강간죄 — 폭행·협박의 정도와 상황별 법정형

흔히 「성폭행」이라고 부르는 사건은 조문으로 보면 여러 갈래입니다. 폭행이나 협박을 수단으로 한 간음이 형법 제297조의 강간죄이고, 같은 수단으로 한 유사성행위는 제297조의2, 추행은 제298조, 술이나 잠으로 저항할 수 없는 상태를 이용한 경우는 제299조입니다. 이 페이지는 그 가운데 강간죄의 성립 기준과 형의 갈래를 조문과 판결로 정리합니다.

「강간」에 필요한 폭행·협박의 정도

폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제297조 전문입니다. 조문에는 폭행·협박이 얼마나 세야 하는지가 적혀 있지 않습니다. 대법원은 그것이 상대의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지를 묻습니다.

강제추행죄는 2023년 전원합의체 판결로 이 기준이 폭행죄·협박죄 수준으로 바뀌었지만, 그 판결은 강제추행죄에 관한 것입니다. 강간죄에 관해서는 이 페이지가 인용한 두 판결 모두 「항거를 현저히 곤란하게 할 정도」를 기준으로 씁니다.

판단은 「그 순간」을 기준으로 합니다

2018도7709와 2005도3071은 판단 방법에 관해 같은 문장을 씁니다.

강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다.

2005도3071은 노래방에서 있었던 강간치상 사건입니다. 원심은 피고인이 방 밖에 나간 동안 피해자가 그대로 남아 있었던 점, 어깨에 멍 같은 흔적이 없었던 점, 소리를 지르거나 탈출하려는 등 적극적으로 반항한 흔적이 없는 점을 들어 무죄로 봤습니다. 대법원은 위 기준을 세우며 원심을 파기해 광주고등법원으로 돌려보냈고, 피해자가 사건 당일 진단받은 외음부찰과상을 범행으로 인한 상처로 봤습니다.

2018도7709는 무인모텔 사건입니다. 피고인이 피해자의 가족에게 위해를 가할 것처럼 협박하고 쇄골 부위를 눌러 간음했다는 공소사실에서 원심이 강간 부분을 무죄로 봤고, 대법원은 이를 파기해 대전고등법원으로 돌려보냈습니다.

두 판결 모두 무죄 원심을 파기한 것이어서, 판결 자체로 유무죄가 확정된 것은 아닙니다.

피해자 진술과 피고인 진술

2018도7709는 진술의 증명력에 관해서도 기준을 남겼습니다.

• 피해자 진술의 주요 부분이 일관되고, 경험칙에 비춰 비합리적이거나 모순된 부분이 없으며, 허위로 불리한 진술을 할 동기가 분명히 드러나지 않으면 함부로 배척할 수 없습니다.
• 성폭행 피해자의 대처 양상은 성정·관계·상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없어, 피해자가 처한 특별한 사정을 고려하지 않고 진술을 가볍게 배척해서는 안 됩니다. 마지막 기준은 판결 문장 그대로 옮깁니다.

강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다.

직접증거가 되지는 않지만 간접정황은 된다는 구분이 이 문장의 핵심입니다. 이 죄의 사건에서 피고인 쪽 진술의 일관성이 판단 대상이 되는 이유입니다.

하한이 바뀌는 네 갈래 — 결과·수단·장소·관계

같은 강간이라도 다음 요소가 붙으면 적용 조문이 바뀝니다.

• 결과 — 상해를 입히거나 상해에 이르면 형법 제301조(무기 또는 5년 이상)
• 수단 — 흉기나 위험한 물건을 지니거나 2명 이상이 합동하면 성폭력처벌법 제4조 제1항(무기징역 또는 7년 이상)
• 장소 — 주거침입 등을 범한 사람이 강간하면 같은 법 제3조 제1항(무기징역 또는 7년 이상)
• 관계 — 친족관계인 사람이 강간하면 같은 법 제5조 제1항(7년 이상)
• 결과와 수단이 겹치면 — 특수강간 등을 범하며 상해를 입히면 같은 법 제8조 제1항(무기징역 또는 10년 이상)

피해자가 13세 미만이거나 아동·청소년인 경우의 가중 조문은 미성년자 대상 성범죄에, 술에 취한 상태를 이용한 경우는 준강간·준강제추행에 정리해 두었습니다.