준강간·준강제추행 (형법 제299조)

성범죄 조문 가운데 폭행이나 협박을 요건으로 하지 않는 조문이 있습니다. 형법 제299조입니다. 그 대신 조문은 상대가 어떤 상태에 있었는지, 그리고 그 상태를 이용했는지를 묻습니다.

조문이 형을 직접 정하지 않습니다

사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

제299조 전문입니다. 여기에는 징역 몇 년이라는 숫자가 없습니다. 「예에 의한다」고만 하고, 형은 부르는 조문에서 가져옵니다.

그래서 어떤 행위였는지가 곧 법정형을 정합니다.

• 간음 → 제297조의 예 → 「3년 이상의 유기징역」
• 구강·항문 등에 성기를 넣거나 성기·항문에 신체의 일부나 도구를 넣는 행위 → 제297조의2의 예 → 「2년 이상의 유기징역」
• 추행 → 제298조의 예 → 「10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금」

벌금형이 놓인 자리는 하나뿐입니다. 앞의 두 조문에는 벌금형이 아예 없고, 하한이 각각 3년과 2년입니다.

「또는」으로 이어진 두 상태

조문에서 가장 자주 지나쳐지는 낱말이 「또는」입니다. 심신상실과 항거불능은 하나의 상태를 달리 부른 말이 아니라, 서로 다른 두 상태로 나란히 놓여 있습니다.

대법원은 두 낱말을 이렇게 나눕니다(2018도9781).

준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다.

정의 자체에 「심신상실 이외의 원인으로」가 들어 있습니다. 항거불능은 처음부터 심신상실이 부정되는 경우를 위해 마련된 자리라는 뜻입니다.

같은 판결은 상태의 범위도 넓게 잡았습니다. 「깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태」가 여기에 해당한다고 했습니다.

기억을 잃은 것과 의식을 잃은 것

술이 관련된 사건에서 대법원이 정면으로 다룬 대목입니다. 2018도9781은 두 개념을 의학적 정의까지 들어 구별했습니다.

알코올 블랙아웃은 「알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것」입니다.

그리고 판결은 블랙아웃이 「알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념」이라고 못 박았습니다. 흔히 패싱아웃이라고 부르는 쪽이 이 의식상실입니다.

그리고 각각의 효과를 나눕니다.

범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다.

여기서 문장이 끝나지 않는다는 점이 중요합니다. 판결은 곧바로 세 번째 층을 덧붙였습니다.

피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.

즉 심신상실이 부정되는 것과 조문을 벗어나는 것은 같은 말이 아닙니다. 그 뒤에 항거불능이 남아 있습니다.

판결은 나아가 「피해자가 어느 순간 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리지는 않고 스스로 걸을 수 있다거나, 자신의 이름을 대답하는 등의 행동이 가능하였다는 점만을 들어」 심신상실 등 상태에 있지 않았다고 섣불리 단정할 것은 아니라고 했습니다.

2018도9781의 주문은 「원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다」입니다. 상고인은 검사였고, 대법원은 원심에 「필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다」고 보았습니다. 유무죄가 그 판결로 확정된 것이 아닙니다.

상태를 잘못 인식한 경우 — 전원합의체 판결

상대가 심신상실 또는 항거불능 상태라고 생각했는데 실제로는 아니었다면 어떻게 되는지가 문제됩니다. 2018도16002 전원합의체 판결이 이를 다뤘습니다.

다수의견은 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 보았습니다. 근거는 형법 제27조입니다.

실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

다수의견의 논리는 준강간죄에서 행위의 대상이 무엇인지에서 출발합니다. 「심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'」이라고 보았고, 그 상태가 실제로 없었다면 대상의 착오로 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 판단했습니다. 그러면서도 「행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여」 위험성이 있었으므로 불능미수가 성립한다고 했습니다.

이 판결에는 대법관 3인의 반대의견이 있습니다. 반대의견은 제299조의 문언상 「심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여」는 범행 방법에 해당하고 「구성요건행위의 객체는 사람」이라고 보아, 다수의견이 「형벌조항의 문언의 범위를 벗어나는 해석」이라고 했습니다.

2018도16002의 주문은 「상고를 기각한다」이고 상고인은 피고인입니다.

제299조가 부르지 않는 조문들

• 제301조·제301조의2 — 제299조가 「예에 의한다」로 부르는 조문은 제297조·제297조의2·제298조 셋뿐이고, 상해·치상과 살인·치사를 정한 두 조문은 그 열거에 없습니다. 그래서 이 페이지에서 열지 않았습니다.
• 장애미수와 중지미수 — 형법 제25조·제26조를 열지 않았고, 불능미수와의 차이를 조문 수준에서 적지 않았습니다. 2018도16002가 세 미수를 구별해 설명하지만, 그 설명을 조문 인용으로 옮기려면 각 조문을 따로 열어야 합니다.
• 두 판결 사건의 결론 — 2018도9781은 파기환송이므로 유무죄가 확정된 것이 아니고, 어느 쪽 판결도 개별 사안의 결론을 예측하는 근거가 되지 않습니다.
• 성폭력처벌법·아청법의 가중 조문 — 상대가 13세 미만이거나 아동·청소년인 경우에는 다른 법률의 조문이 함께 문제됩니다. 그쪽은 미성년자 대상 성범죄에 정리해 두었습니다.
• 신상정보 등록·취업제한 — 제299조가 등록대상 성범죄에 들어가는지는 성폭력처벌법 제42조의 열거를 따로 대조해야 하는 문제여서, 신상정보 등록에서 다룹니다.
• 상태를 어떻게 증명하는가 — 2018도9781이 열거한 판단 사정은 사실인정의 영역입니다. 이 페이지는 조문과 판시가 세운 기준까지만 옮겼고, 개별 사건에서 그 기준이 어떻게 적용될지는 적지 않았습니다.
• 「3년 이상」·「1천500만원 이하」는 제299조가 부르는 조문에 적힌 숫자입니다. 제299조 자체에는 형이 없습니다.