강제추행 · 준강제추행

형법 제298조는 강제추행을 이렇게 정합니다.

폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

한 문장이고, 요건은 폭행 또는 협박과 추행 둘입니다. 문제는 이 두 낱말이 모두 조문 안에서 정의되지 않는다는 데 있습니다. 그래서 이 죄는 조문보다 해석이 먼저 움직이는 죄이고, 실제로 2023년에 그 해석이 바뀌었습니다.

대법원이 오래 나눠 온 두 유형

대법원은 제298조의 「폭행 또는 협박」을 두 갈래로 읽어 왔습니다.

• 기습추행형 — 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우. 이때는 상대방의 의사를 억압할 정도일 것을 요구하지 않고, 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 보았습니다.
• 폭행·협박 선행형 — 폭행이나 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우. 여기에는 「상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도」가 요구된다고 보았습니다.

같은 조문인데 유형에 따라 문턱이 달랐고, 바뀐 것은 뒤쪽입니다.

2023년 전원합의체가 문턱을 내렸습니다

대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 종전 법리를 변경했습니다. 다수의견의 결론은 이렇습니다.

강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.

근거로 든 것은 크게 셋입니다. 조문이 폭행·협박의 정도를 한정하고 있지 않다는 점, 항거곤란을 요구하면 피해자가 실제로 어떻게 저항했는지를 따지게 된다는 점, 그리고 재판 실무가 이미 그 방향으로 움직여 왔다는 점입니다.

이 변경은 처벌 범위가 넓어지는 방향입니다. 완화된 것은 검사가 증명해야 할 폭행·협박의 정도이지 피고인의 부담이 아닙니다. 이 판결에는 종전 법리를 유지해야 한다는 별개의견(대법관 이동원)도 함께 실려 있습니다.

그러면 무엇으로 판단하나요

판결은 판단 요소를 다섯 가지로 들었습니다.

행위의 목적과 의도 / 구체적인 행위태양과 내용 / 행위의 경위와 행위 당시의 정황 / 행위자와 상대방과의 관계 / 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도.

그리고 이 다섯을 종합하여 판단한다고 적었습니다. 하나가 결정적이라고 쓰지 않았다는 점이 중요합니다.

「위력」은 왜 따로 있나요

폭행·협박의 뜻이 넓어지면 위력에 의한 추행과 구별이 흐려지는 것 아니냐는 문제가 생깁니다. 판결은 그 지점을 직접 다루면서 구별은 유지된다고 했습니다.

위력은 「사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력」으로 유형이든 무형이든 묻지 않고, 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것까지 포함합니다. 그래서 위력 추행 규정은 성폭력 범행에 특히 취약한 사람을 보호 대상으로 삼아 별도의 조문으로 놓여 있습니다.

실무에서 이 구별이 드러나는 자리가 성폭력처벌법 제10조입니다. 업무·고용 그 밖의 관계로 자기의 보호·감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 경우를 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 정하고 있습니다.

준강제추행은 형이 아니라 수단이 다릅니다

형법 제299조는 법정형을 스스로 적지 않습니다. 「제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다」로 끝납니다. 즉 형은 강제추행과 같습니다.

갈리는 것은 수단입니다. 제298조가 폭행 또는 협박이라면, 제299조는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것입니다. 그래서 이 조문이 문제되는 사건에서는 그 상태에 있었는지, 그리고 그것을 이용했는지가 다투어집니다.

같은 「추행」인데 조문이 갈리는 자리

법정형이 크게 다르므로, 어느 조문으로 의율되었는지부터 확인해야 합니다.

제11조가 드는 장소는 「대중교통수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중이 밀집하는 장소」입니다. 장소 자체가 구성요건에 들어가 있는 드문 조문입니다.

미수와 치상이 조문에 함께 있습니다

제300조는 제298조와 제299조의 미수범을 처벌한다고 정합니다. 미수범의 형은 형법 제25조 제2항에 따라 기수범보다 감경할 수 있습니다.

반대 방향으로는 제301조가 있습니다. 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 벌금형이 없고 하한이 붙습니다. 미수와 치상이 같은 조문군 안에서 양쪽 끝에 놓여 있는 셈입니다.

가중 조문은 따로 있습니다

친족관계·장애인·13세 미만을 대상으로 한 경우에는 성폭력처벌법에 별도의 가중 조문이 있고, 강간 등 살인·치사(제301조의2)도 별개입니다. 이 페이지는 그 조문들을 열지 않았으므로 적지 않았습니다.

형 뒤에 따라오는 신상정보 등록·취업제한·이수명령은 근거 법률이 각각 다릅니다. 세 처분은 근거 법률이 각각 다르고 붙는 조건도 따로입니다. 셋을 나란히 놓고 보시려면 성범죄 분야 페이지를 보시면 됩니다.