공연음란 (형법 제245조)

형법 제245조는 한 문장짜리 조문입니다. 「공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다」가 전부입니다.

문언이 짧다는 것은 적용 범위를 조문이 스스로 정해 주지 않는다는 뜻이기도 합니다. 무엇이 「음란한 행위」인지, 어디까지가 「공연히」인지는 판례가 채워 왔습니다.

노출이 있었다고 이 죄가 되는 것은 아닙니다

같은 노출 행위를 두고 두 개의 조문이 서로 다른 형을 정하고 있습니다.

경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호는 「공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람」을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 처벌합니다.

형법 제245조는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료입니다. 벌금 상한만 놓고 보아도 50배 차이가 납니다.

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결이 이 경계를 정면으로 판단했습니다. 주문은 「원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다」이고, 상고한 쪽은 검사입니다. 원심의 무죄 판단에 법리 오해가 있다고 보아 다시 심리하도록 돌려보낸 것이고, 유죄가 확정된 것은 아닙니다.

판결이 제시한 기준은 다음과 같습니다.

성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 「음란한 행위」에 해당한다고 할 수 있다.

노출의 유무가 아니라 정도가 조문을 가릅니다.

성적인 의도가 없어도 성립할 수 있습니다

원심은 「공연음란죄에서의 음란한 행위는 성행위만을 의미한다」고 보아 무죄를 선고했습니다. 대법원은 그것을 법리 오해로 보았습니다.

「음란한 행위」의 정의는 「일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위」이고, 여기에 판결은 한 문장을 덧붙입니다 — 「그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다」.

판단하는 자리도 함께 정해져 있습니다. 대법원은 「음란」이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이라고 전제한 다음, 음란성은 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가한다고 했습니다.

「그럴 뜻이 없었다」는 사정이 그대로 결론이 되지 않는 이유가 여기에 있습니다.

강제추행과는 성립요건이 다릅니다

대법원 2021. 6. 30. 선고 2019도7217 판결은 강제추행으로 기소되어 1심에서 무죄가 선고되자 검사가 항소심에서 공연음란을 예비적으로 추가한 사건입니다. 주문은 파기환송입니다.

이 판결의 판시사항은 공소장변경 절차(허가신청서 부본을 송달하지 않은 것)에 관한 것입니다. 공연음란의 성립 범위를 정한 판결이 아닙니다.

다만 두 공소사실의 방어대상이 왜 다른지를 설명하는 대목에서, 대법원이 두 죄를 이렇게 견주었습니다.

공연음란죄는 강제추행죄와 비교하여 행위 양태, 보호법익, 죄질과 법정형 등에서 차이가 있다. 강제추행죄는 피고인이 자위행위를 하였는지 여부나 그 행위에 공연성이 있는지 여부가 범죄 성립에 직접 영향이 없지만, 공연음란죄는 공연히 자위행위를 한 사실이 범죄 성립요건이다.

공연성이 성립요건인지 아닌지가 두 죄를 가릅니다.

성범죄인데 신상정보 등록은 되지 않습니다

여기가 이 죄에서 가장 헷갈리는 자리입니다. 세 조문이 서로 다른 범위를 잡고 있기 때문입니다.

먼저, 공연음란은 성폭력범죄입니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제1호가 「형법 제2편제22장 성풍속에 관한 죄 중 제242조(음행매개), 제243조(음화반포등), 제244조(음화제조등) 및 제245조(공연음란)의 죄」를 성폭력범죄로 정하고 있습니다.

그런데 신상정보 등록대상은 아닙니다. 제42조 제1항이 등록대상 성범죄로 열거한 것은 「제2조제1항제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄」와 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 일부 범죄입니다. 공연음란이 들어 있는 제1호가 그 열거에 없습니다.

벌금형이라서 빠지는 것과는 성질이 다릅니다. 같은 항 단서가 벌금형을 이유로 제외해 주는 것은 제12조·제13조의 범죄 등인데, 공연음란은 애초에 본문의 열거에 들어가지 않습니다.

대신 수강명령과 취업제한은 붙습니다. 두 조문이 「성폭력범죄」 전체를 대상으로 잡기 때문입니다.

• 성폭력처벌법 제16조 제2항은 성폭력범죄를 범한 사람에게 유죄판결을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우 500시간의 범위에서 수강명령 또는 이수명령을 병과하도록 정합니다. 다만 「부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다」는 단서가 있습니다.
• 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3의2호는 「성인대상 성범죄」를 성폭력처벌법 제2조에 따른 성폭력범죄로 정의합니다. 그리고 제56조 제1항이 그 성범죄로 형을 선고하는 경우 취업제한 명령을 판결과 동시에 선고하도록 정합니다. 기간은 10년을 초과하지 못합니다(제2항). 여기에도 「재범의 위험성이 현저히 낮은 경우」 등의 단서가 있습니다.

「등록되지 않는다」와 「아무 일도 없다」는 다른 말입니다.

음화 조문과 등록기간은 다른 자리에 있습니다

• 형법 제243조(음화반포등)·제244조(음화제조등) — 같은 장에 있고 제2조 제1항 제1호에 함께 열거되어 있지만, 행위 태양이 달라 이 페이지에서 다루지 않았습니다.
• 책임능력과 고의 — 음란성 판단 기준(사회 평균인)과는 층이 다른 쟁점이어서 조문을 열지 않았습니다.
• 등록기간(제45조) — 이 페이지는 공연음란이 등록대상이 아니라고 보았으므로 그 다음 조문으로 나아가지 않았습니다.
• 선고형의 예측 — 위에 적은 것은 조문의 법정형입니다. 실제 선고형과 부수처분의 부과 여부는 사건마다 달라집니다.