준사기 · 부당이득 — 「이용하여」로 시작하는 두 조문

「속인 적이 없다」는 말은 상담에서 가장 자주 듣는 반문입니다. 그런데 형법 제39장에는 기망을 요건으로 적지 않은 조문이 따로 있습니다.

「기망」이 없는 조문이 셋입니다

제39장의 조문을 첫머리만 따라 읽으면 갈립니다.

• 제347조 사기 — 「사람을 기망하여」
• 제347조의2 컴퓨터등 사용사기 — 「컴퓨터등 정보처리장치에 … 입력하거나」
• 제348조 준사기 — 「미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여」
• 제348조의2 편의시설부정이용 — 「부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 … 이용하여」
• 제349조 부당이득 — 「사람의 곤궁하고 절박한 상태를 이용하여」

기망이라는 말이 들어 있는 것은 제347조 하나입니다. 이 페이지가 보는 곳은 그중 제348조와 제349조입니다.

준사기가 이용하는 것은 상대의 상태입니다

먼저 제348조입니다.

제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다.

대상이 둘로 적혀 있습니다. 미성년자의 사리분별력 부족과 사람의 심신장애입니다.

앞은 미성년자라는 말과 묶여 있고, 뒤는 나이를 따로 적지 않았습니다. 그리고 앞쪽에는 부족이라는 말이 함께 붙어 있어, 미성년자라는 사실만 적어 둔 문장이 아닙니다.

법정형은 사기죄와 같습니다. 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금입니다.

부당이득이 이용하는 것은 상대의 처지입니다

다음이 제349조입니다.

제349조(부당이득) ① 사람의 곤궁하고 절박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다.

이용하는 대상이 상태가 아니라 처지입니다. 판단력이 부족한지를 묻지 않고 곤궁하고 절박한지를 묻습니다.

그리고 객체에 한정이 붙습니다. 그냥 이익이 아니라 현저하게 부당한 이익입니다. 두 개의 말이 겹쳐 있어 문턱이 문장 안에 들어 있는 셈입니다.

법정형은 왜 이렇게 벌어지나요?

두 조문을 나란히 놓으면 차이가 큽니다.

준사기는 20년 이하의 징역이고 부당이득은 3년 이하의 징역입니다. 벌금도 5천만원과 1천만원으로 다섯 배 차이입니다.

부당이득의 법정형은 이 장에서 가장 낮습니다. 같은 3년짜리인 제348조의2(편의시설부정이용)에는 구류와 과료까지 선택형으로 들어 있어 형의 모양이 또 다릅니다.

조문이 왜 이렇게 정했는지를 이 페이지가 설명할 수는 없습니다. 다만 같은 「이용하여」로 시작하는 두 조문이 이만큼 떨어져 있다는 사실은 문언에서 바로 확인됩니다.

제3자가 얻은 경우는 어디에 있나요?

두 조문 모두 제2항에 두었습니다.

제348조 제2항은 「제1항의 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다」이고, 제349조 제2항도 같은 형태입니다.

같은 장에서 자리가 다른 조문이 하나 있습니다. 제347조의2는 제3자 취득을 본문 안에서 받습니다. 항을 나누지 않고 한 문장에 넣은 형태입니다.

미수범 조문이 하나만 빼놓았습니다

장에 붙은 공통 조문이 두 조문을 다르게 다룹니다.

제352조(미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조, 제350조의2와 제351조의 미수범은 처벌한다.

열거의 첫 구간이 「제347조 내지 제348조의2」입니다. 그 구간 안에 제348조 준사기가 들어 있습니다.

그런데 제349조 부당이득은 어디에도 없습니다. 제348조의2 다음이 제350조로 건너뛰기 때문입니다.

반면 상습범 조문은 둘 다 부릅니다.

제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

「전조」가 제350조의2이므로 범위가 제347조부터 제350조의2까지이고, 제349조도 그 안에 있습니다.

조문이 정해 두지 않은 곳

이 두 조문에는 기준이 적혀 있지 않은 말이 여럿입니다.

무엇이 사리분별력 부족인지, 무엇이 심신장애인지, 어떤 사정이 곤궁하고 절박한 상태인지, 어느 정도가 현저하게 부당한 것인지를 두 조문이 정하지 않았습니다. 「이용하여」가 무엇을 뜻하는지도 마찬가지입니다.

그래서 이 페이지는 조문이 무엇을 적었고 무엇을 적지 않았는지까지만 봅니다. 빈칸을 무엇으로 채우는지는 조문이 답을 갖고 있지 않은 자리여서, 여기서는 그 빈칸이 어디에 있는지를 표시해 두는 데서 멈춥니다.

기망을 요건으로 적은 사기죄와 장치에 입력하는 컴퓨터등 사용사기는 사기·금융범죄에서 볼 수 있고, 같은 장의 공통 조문이 부르는 범위는 공갈죄 성립요건과 법정형에 정리돼 있습니다. 접근매체를 넘긴 경우는 접근매체 양도·대여, 전기통신금융사기의 환급 절차는 피해금 환급에 있습니다.