특수폭행 · 특수상해 — 「위험한 물건」과 「휴대하여」

싸움 중에 손에 잡힌 물건이 있었다면 조사에서 가장 먼저 나오는 말이 「위험한 물건」입니다. 그런데 형법 어디에도 이 낱말의 정의가 없습니다. 무엇이 위험한 물건인지는 판례가 사건마다 든 사정으로 정해져 왔고, 그래서 같은 물건이 사건에 따라 반대로 판단됩니다.

「위험한 물건」은 조문에 정의가 없습니다

이 페이지가 연 형법 조문 일곱 개가 모두 같은 말로 시작합니다.

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제261조)

• 제144조(특수공무방해) · 제258조의2(특수상해) · 제261조(특수폭행) · 제278조(특수체포, 특수감금)
• 제284조(특수협박) · 제320조(특수주거침입) · 제369조(특수손괴)

뒤에서 인용하는 죄와 법정형만 다르고 앞의 문구는 글자까지 같습니다. 그리고 그 문구에 든 「위험한 물건」을 풀어 적은 조문은 없습니다. 형법 전체에서 같은 문구가 몇 곳인지는 세지 못했으므로 위 일곱은 직접 연 조문으로만 적었습니다.

위험한 물건 판단 기준 — 판례가 적은 한 문장

어떤 물건이 … ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. (대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결)

읽을 곳이 둘입니다. 문장이 묻는 것은 물건이 무엇이냐가 아니라 「그 물건을 사용하면」이고, 위험을 느끼는 사람에 제3자가 들어 있습니다.

이 문장은 2010도930과 2010도10256에도 그대로 나옵니다. 세 판결 모두 옛 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 관한 것입니다. 형법 조문이 적용된 사건으로는 2015도5854가 있는데, 원심이 같은 취지로 대나무를 위험한 물건이라고 본 것을 대법원이 「‘위험한 물건’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다」고 했습니다.

보복운전 판례 — 같은 자동차가 두 번 다르게 판단됐습니다

자동차는 원래 사람을 다치게 하려고 만든 물건이 아닙니다. 두 판결이 그 점을 전제로 서로 반대 결론을 냈습니다.

2007도3520 (2009. 3. 26. 상고기각) — 해당하지 않는다. 소형승용차로 중형승용차를 충격했는데, 두 차량이 정차해 있다가 막 출발하는 상태여서 속도가 빠르지 않았고, 상대 차량의 손괴 정도가 그다지 심하지 않았으며, 상해도 비교적 경미했습니다.

2010도10256 (2010. 11. 11. 파기환송) — 해당한다. 운전 중 시비로 다툰 직후 상대가 따라온다고 보고, 겁을 주기 위하여 정차한 뒤 4 내지 5m 후진해 상대 차와 충돌했습니다. 대법원은 「본래 자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도」 그 상황에서는 제3자라도 살상의 위험을 느꼈을 것이라고 했습니다.

두 판결은 기준 문장도, 그 기준이 자동차에도 「마찬가지로 적용된다」는 말도 똑같이 씁니다. 결론을 가른 것은 판결이 하나하나 든 사정입니다 — 앞의 사건은 크기ㆍ속도ㆍ손괴ㆍ상해 정도를, 뒤의 사건은 겁을 주려는 목적과 후진 충돌의 상황을 들었습니다.

부딪치지 않은 경우도 있습니다. 2016도9302(상고기각)는 자기 차를 가로막은 사람을 향해 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키기를 반복한 것이 폭행이라고 했습니다. 이 판결의 판시는 폭행의 의미에 관한 것이어서, 차가 위험한 물건인지에 대한 근거로는 쓰지 않았습니다.

던진 소화기와 휘두른 대나무는 어떻게 판단됐나요?

2010도930 (2010. 4. 29. 상고기각) — 소화기, 해당하지 않는다. 술에 취해 경륜장 사무실에서 소화기들을 던졌습니다. 직원 5-6명이 있었지만 특정인을 겨냥해 던진 것으로 보이지 않았고 피해자들이 상해를 입지 않았습니다. 원심은 이 사정들로 사회통념상 위험을 느꼈다고 보기 어렵다고 했고, 대법원이 그 판단을 유지했습니다.

2015도5854 (2017. 12. 28. 파기환송) — 대나무, 원심의 긍정 판단은 정당. 길이 140cm, 지름 4cm인 대나무로 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러졌고, 피해자는 당일 봉합술을 받았습니다.

이 판결은 파기환송이지만 대나무에 대한 판단 때문이 아닙니다. 대법원이 든 이유는 둘입니다 — 옛 조항 대신 형법 제258조의2를 적용해야 한다는 것, 그리고 가족이 일방적으로 폭행당하는 상황에서 반격한 행위가 방위행위로 평가될 여지가 있어 다시 심리해야 한다는 것입니다.

두 사건을 나란히 놓으면, 판결이 본 것이 물건의 무게나 이름보다 겨냥했는지와 결과였다는 점이 보입니다.

「휴대하여」는 손에 들고 있어야 하나요?

조문의 동사는 「휴대하여」이고, 이 낱말의 뜻도 판례가 적었습니다.

위험한 물건을 ‘휴대하여’는 범행현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키고 (대법원 2017. 3. 30. 선고 2017도771 판결)

2023도18812(2024. 6. 13. 파기환송)는 여기서 한 걸음 더 적었습니다.

피고인이 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두면 충분하고, 피고인이 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 피고인과 그 물건이 반드시 물리적으로 부착되어 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2024. 6. 13. 선고 2023도18812 판결)

같은 판결은 사용 의도를 범행 동기, 휴대 경위와 사용 방법, 인적 관계, 범행 전후의 정황 등으로 판단하고, 의도 아래 지닌 이상 실제로 사용했을 것까지는 요구하지 않는다고 했습니다. 그 사건에서 대법원은 휴대했다고 「평가할 여지가 충분하다」며 원심을 파기했습니다 — 유죄를 확정한 것이 아니라 다시 심리하라고 돌려보낸 것입니다.

두고 떠난 물건은 「휴대」가 아닙니다 — 2026년 4월 판결

2024도12341 (2026. 4. 16. 피고사건 유죄 부분 파기환송). 과도 2개와 라이터 3개를 가지고 아파트에 들어가 상대의 현관문 앞에 놓아둔 뒤 건물 밖으로 나온 사건입니다.

대법원은 두 물음을 따로 판단했습니다.

• 협박인가 — 공포심을 일으킬 정도의 구체적인 해악의 고지이고 고의도 인정된다는 원심 판단을 수긍했습니다
• 「휴대하여」인가 — 물건을 해악을 표상하는 매개물로 삼아 놓아두고 떠났고, 피해자가 발견했을 때는 이미 현장을 이탈해 소지하거나 사실상 지배하고 있지 않았으므로 「이를 ‘휴대하여’ 피해자를 협박하였다고 할 수는 없다」고 했습니다

앞의 2023도18812와 한 줄로 이어집니다. 손에 쥐지 않아도 되지만, 현장에서 곧바로 쓸 수 있는 상태의 지배는 있어야 합니다. 이 판결은 그 이유로 가중처벌의 취지를 들었습니다 — 위험한 물건이 고지한 해악의 실현가능성을 높이기 때문에 무겁게 벌하는 것이고, 떠난 뒤의 물건은 그 실현가능성을 높일 수 없다는 것입니다.

흉기와 위험한 물건, 스토킹처벌법 문언은 무엇이 다른가요?

같은 「위험한 물건」이 다른 법률에서는 다른 동사와 함께 나옵니다.

② 흉기 또는 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 이용하여 스토킹범죄를 저지른 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. (스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조)

형법의 일곱 조문과 두 곳이 다릅니다. 「흉기 또는 그 밖의」가 앞에 붙어 있고, 동사가 「휴대하여」 하나가 아니라 「휴대하거나 이용하여」입니다. 시행을 앞둔 개정본에서도 이 항의 문언은 같습니다.

2024도12341 사건에는 스토킹처벌법 위반 공소사실도 함께 있었지만, 그 부분에 대한 판결 이유는 원심의 「판시와 같은 이유」로만 적혀 있습니다. 그래서 이 페이지는 두 동사의 차이가 그 사건에서 어떤 의미였는지 연결하지 않았습니다. 확인한 것은 문언이 다르다는 사실까지입니다.

조문과 판례를 나란히 놓고 본 것

다룬 것 — 「특수」가 붙는 형법 일곱 조문의 같은 문구, 그 문구의 「위험한 물건」을 판례가 채운 기준 문장, 그 기준으로 자동차가 한 번은 해당하고 한 번은 해당하지 않은 두 판결, 던진 소화기와 휘두른 대나무, 「휴대하여」의 의미와 손에 쥐지 않아도 된다는 판결, 그리고 두고 떠난 물건은 휴대가 아니라고 한 2026년 4월 판결입니다.

왜 이렇게 놓았나 — 한 사건만 보면 「자동차는 위험한 물건이다」나 「소화기는 아니다」처럼 물건에 대한 규칙으로 읽힙니다. 판결을 짝지어 놓으면 규칙이 물건 쪽에 있지 않다는 것이 보입니다. 같은 자동차의 결론을 가른 것은 속도ㆍ목적ㆍ거리였고, 같은 칼의 「휴대」를 가른 것은 현장에서 곧바로 쓸 수 있었는가였습니다.

결론을 예측하지 않았습니다 — 어떤 물건이 위험한 물건인지, 휴대했는지는 판결들이 든 사정을 종합해 사건마다 정해집니다. 이 페이지는 판결이 무엇을 들었는지까지만 적었고, 판결을 인용할 때마다 상고기각인지 파기환송인지, 옛 조항에 관한 것인지를 함께 밝혔습니다.

다른 페이지 — 폭행ㆍ특수폭행의 반의사불벌과 공소시효는 폭행 · 상해 · 협박 허브에, 폭행에서 상해로 조문이 옮겨가는 구조는 폭행 · 상해 페이지에 있습니다.