주거침입 — 「침입」의 판단 기준

주거침입은 상담에서 「들어가도 된다고 했는데 왜 죄가 되느냐」 또는 그 반대로 「오지 말라고 했는데 들어왔다」는 형태로 옵니다. 두 물음 모두 거주자의 의사를 기준으로 삼고 있는데, 2022년에 대법원이 그 기준 자체를 옮겼습니다.

조문은 객체만 적고 행위는 정의하지 않습니다

①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ②전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다. (형법 제319조)

객체는 넷으로 적혀 있습니다 — 주거 · 관리하는 건조물 · 선박이나 항공기 · 점유하는 방실.

그런데 「침입」이 무엇인지는 이 조문에 없습니다.

전원합의체가 그 자리를 채웠습니다

대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결입니다. 주문은 「상고를 모두 기각한다」이므로 상고기각이고, 참조조문이 형법 제319조 제1항입니다.

주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. … 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다.

두 겹입니다 — 무엇을 보느냐(사실상 평온상태를 해치는 행위태양)와 언제 것을 보느냐(출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 것).

거주자의 의사는 주된 요소가 아닙니다

여기가 이 판결의 무게중심입니다.

사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다.

따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다.

무관하다는 뜻이 아닙니다. 「고려할 요소 중 하나」라고 적혀 있고, 다만 주된 평가 요소가 아니라는 것입니다.

승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면

일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 … 침입행위에 해당하지 않는다.

그 유형에서는 목적을 따지지 않습니다. 「알았더라면 승낙하지 않았을 것」이라는 사정도 그것만으로는 부족하다고 적었습니다. 다만 판시가 든 것은 「일반인의 출입이 허용된 음식점」에 「영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로」 들어간 경우이고, 「특별한 사정이 없는 한」이라는 한정도 붙어 있습니다.

그 앞에 판단할 때 고려할 것도 있습니다 — 「출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등」.

이 사건의 사실관계는 당사자를 특정할 수 있어 옮기지 않았습니다. 판시사항이 든 유형까지만 적었습니다.

종전 판례가 변경되었습니다

이 판결의 참조판례 줄에 표시가 있습니다.

대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결(변경)

그래서 이 주제에서는 오래된 자료를 그대로 믿으면 안 됩니다. 선고일이 2022년 3월 24일이므로, 그 전에 쓰인 설명은 변경 전 기준을 따르고 있을 수 있습니다.

같은 줄에 2020도12630 전원합의체 판결도 있는데, 이 페이지는 그 판결의 전문을 열지 않았으므로 내용을 적지 않았습니다.

별개의견 두 분은 정반대로 봅니다

대법관 김재형·안철상의 별개의견입니다.

다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 '사실상의 평온상태를 해치는 모습'은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. … 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다.

그리고 넷을 제시합니다 — 침입은 「거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것」이고, 성립 여부는 「거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려」하며, 「거주자의 의사에 반하지 않으면서 … 침입한다」는 것은 「성립할 수 없는 명제」이고, 「현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다」는 것입니다.

마지막 항목은 다수의견과 결론이 같습니다. 갈리는 것은 무엇을 기준으로 삼는가입니다.

다수의견에 대한 보충의견은 이렇게 맺습니다 — 「침입 여부의 핵심 표지이자 최종적인 판단 기준은 '사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지 여부'이다. 거주자의 의사는 구체적·개별적 상황에서 이에 해당하는지를 평가할 때 고려될 수 있는 하나의 요소에 그친다」.

이웃 조문의 객체 열거가 다릅니다

바로 옆 조문을 한 낱말씩 맞춰 보면 다릅니다.

• 제319조 제1항 — 「사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실」
• 제321조(주거·신체 수색) — 「사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실」

제321조에만 「신체」와 「자동차」가 있습니다. 그리고 법정형이 3년 이하의 징역뿐이라 벌금형이 없습니다.

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. (형법 제320조)

「전조의 죄」이므로 주거침입과 퇴거불응을 함께 듭니다. 그리고 제319조에 있던 벌금형이 여기에는 없습니다.

본장의 미수범은 처벌한다. (형법 제322조)

미수 조문은 조문 단위가 아니라 장 단위로 적혀 있습니다.

기준이 바뀌면 물음이 바뀝니다

다룬 것 — 제319조가 객체 넷을 적고 「침입」을 정의하지 않는다는 것, 전원합의체가 세운 정의와 판단 시점, 거주자의 의사가 주된 평가 요소가 아니라는 것과 그것이 무관하다는 뜻은 아니라는 것, 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우 목적을 따지지 않는다는 것, 종전 판례가 변경되었다는 표시, 정반대 기준을 제시한 별개의견, 그리고 이웃 조문들의 객체 열거와 형종 차이입니다.

왜 별개의견을 함께 적었나 — 결론이 같은 자리와 기준이 갈리는 자리가 다르기 때문입니다. 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어간 사안에서는 다수의견과 별개의견이 같은 결론에 이릅니다. 그런데 무엇을 기준으로 삼느냐가 다르므로, 그 사안을 벗어나면 결론이 갈릴 수 있습니다. 다수의견만 읽으면 「거주자의 의사는 중요하지 않다」로 남고, 별개의견만 읽으면 「의사가 기준이다」로 남습니다. 두 의견이 어디에서 만나고 어디에서 갈라지는지를 같이 놓아야 이 판결이 정한 것이 보입니다.

결론을 예측하지 않았습니다. 어떤 출입이 「사실상의 평온상태를 해치는 행위태양」인지, 무엇이 「통상적인 출입방법」인지는 모두 사실인정과 평가로 정해지는 것이어서, 이 페이지는 조문과 판결문이 무엇을 정했는지까지만 적었습니다. 인용한 판결의 사실관계도 옮기지 않았습니다.

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열지 않은 것 — 이 판결의 참조판례인 2020도12630 전원합의체와, 뒤따르는 2023도16019·2023도16595의 전문입니다. 실존은 확인했으나 전문을 열지 않았으므로 내용을 적지 않았습니다. 제320조·제321조·제322조에 관한 판례도 찾지 않았습니다 — 세 조문을 조문 문언의 대조 상대로만 썼기 때문입니다.