공무집행방해 — 적법성과 직무집행의 범위

공무집행방해는 조문이 짧습니다. 그런데 실제로 다투어지는 것의 상당 부분이 그 짧은 조문에 적혀 있지 않습니다. 조문에 없는 요건이 판례에 하나 있고, 조문에 있는 낱말은 판례가 넓혀 놓았습니다.

조문의 문언은 둘뿐입니다

①직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제136조)

문언대로 세면 둘입니다 — 상대가 직무를 집행하는 공무원일 것, 행위가 폭행 또는 협박일 것.

「적법한」이라는 낱말은 이 조문에 없습니다. 그래서 이 페이지는 적법성을 조문 문언이 아니라 판례가 세운 전제로 적습니다.

판례가 요건을 하나 세웠습니다

대법원 2022. 3. 17. 선고 2021도13883 판결입니다. 주문은 「원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다」이므로 파기환송이고, 참조조문이 형법 제136조 제1항입니다.

공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한은 반드시 법령에 명시되어 있을 필요는 없다.

문언이 「전제되어야 한다」입니다. 조문에 적힌 요건을 풀이한 것이 아니라 조문 밖에서 하나를 더 세운 구조입니다.

그 내용은 셋입니다 — 추상적 직무 권한에 속할 것 · 구체적으로 그 권한 내에 있을 것 · 직무행위로서 중요한 방식을 갖출 것. 그리고 추상적 권한은 법령에 명시되어 있지 않아도 된다고 덧붙였습니다.

판단하는 시점이 정해져 있습니다

같은 문단의 마지막 문장이고, 실무에서 자주 다투어지는 자리입니다.

추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다.

두 문장이 짝을 이룹니다 — 앞은 무엇을 기준으로 볼지를, 뒤는 무엇을 기준으로 보지 않을지를 적었습니다.

「객관적·합리적으로」와 「순수한 객관적 기준」이 같은 말이 아닙니다. 앞의 것은 행위 당시의 상황에 기초를 둔 객관성입니다.

반대로 조문에 있는 낱말은 판례가 넓혔습니다

여기서 방향이 뒤집힙니다. 적법성은 조문에 없는 것을 더한 것이지만, 「직무를 집행하는」은 조문에 있는 낱말을 넓힌 것입니다.

'직무를 집행하는'이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악하는 것이 타당한 경우가 있다. (대법원 2021도13883)

같은 취지를 두 판결이 거의 같은 문장으로 적는데 끝 낱말이 다릅니다 — 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017도21537 판결(역시 파기환송)은 「파악함이 상당한 경우」이고, 위 판결은 「파악하는 것이 타당한 경우」입니다.

「폭행」도 넓게 읽습니다

2017도21537의 사건명이 「공무집행방해죄의 '폭행' 및 '직무를 집행하는'의 의미」입니다.

여기서의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다.

결과가 나지 않아도 성립할 수 있다는 것이 이 문장의 내용입니다.

두 판결의 구체적 사실관계는 옮기지 않았습니다. 장소와 부서, 당사자의 지위, 충돌의 경과가 함께 적혀 있어 개인을 특정할 수 있고, 공무원과의 실제 충돌 상황을 예시로 들지 않기로 했기 때문입니다.

제2항은 집행 중이 아니어도 되는 자리입니다

②공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 조지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박한 자도 전항의 형과 같다. (형법 제136조)

제1항이 「직무를 집행하는 공무원에 대하여」인데, 이 항에는 그 문구가 없습니다. 대신 목적을 요구합니다 — 강요 · 조지 · 직을 사퇴하게 할 목적 셋입니다.

「조지」는 조문에 적힌 그대로입니다. 법정형은 「전항의 형과 같다」로 제1항을 가리킵니다.

같은 법정형인데 가중은 갈립니다

위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제137조)

제136조와 법정형이 같습니다. 수단이 폭행·협박이 아니라 위계일 뿐입니다.

그런데 가중 조문을 열면 달라집니다.

①단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조, 제138조와 제140조 내지 전조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. (형법 제144조)

열거를 한 조문씩 세면 제137조가 그 안에 없습니다. 법정형이 같은 두 죄인데 가중 규정이 한쪽만 듭니다.

그리고 제144조 제2항은 「제1항의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역, 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역」입니다 — 제1항의 요건을 먼저 갖춰야 걸립니다.

제138조·제139조·제140조부터 제143조까지의 내용은 이 페이지에서 열지 않았습니다. 그 조문들이 무엇인지는 적지 않았고, 열거에 있고 없고만 확인했습니다.

조문 밖에서 더해진 것과 조문 안에서 넓혀진 것

다룬 것 — 제136조 제1항의 문언이 요구하는 둘, 조문에 「적법한」이 없다는 것과 판례가 그것을 전제로 세웠다는 것, 적법성의 요건 셋과 추상적 권한의 근거, 판단 시점을 정한 두 문장, 반대로 「직무를 집행하는」과 「폭행」을 판례가 넓힌 부분, 제2항의 목적범 구조, 그리고 제137조가 가중 조문의 열거에서 빠져 있다는 것입니다.

왜 「조문에 없다」에서 시작했나 — 이 죄에서 실제로 다투는 것의 상당 부분이 조문 밖에 있기 때문입니다. 조문만 읽으면 요건이 둘로 보이는데, 판례는 그 앞에 「적법한 공무집행」이라는 전제를 하나 세우고, 동시에 조문에 있는 「직무를 집행하는」과 「폭행」은 넓게 읽습니다. 한쪽에서는 요건이 늘고 다른 쪽에서는 범위가 넓어지는데, 그 둘이 어느 쪽에서 온 것인지를 구별해 두지 않으면 조문을 읽어도 답이 나오지 않습니다.

결론을 예측하지 않았습니다. 어떤 직무집행이 적법한지, 어떤 행위가 「폭행 또는 협박」인지, 공무원이 「직무를 집행하는」 상태였는지는 모두 사실인정과 평가로 정해지는 것이어서, 이 페이지는 조문과 판결문이 무엇을 정했는지까지만 적었습니다.

다른 페이지 — 폭행·협박 자체의 법정형과 소추조건은 폭행 · 상해 · 협박 허브에 있습니다. 폭행에서 결과가 났을 때 조문이 옮겨가는 구조는 폭행 · 상해 편, 협박의 기수 시점은 협박 편, 사인의 업무를 방해한 경우는 업무방해 편이 다룹니다.

열지 않은 것 — 제138조·제139조·제140조부터 제143조까지의 내용과, 제137조·제144조에 관한 판례입니다. 앞의 것은 제144조 제1항의 열거를 세기 위해서만 필요했고, 뒤의 것은 두 조문을 조문 문언의 대조 상대로만 썼기 때문입니다.