절도 — 성립요건과 불법영득의사

가져갔는지보다 무엇을 침해했는지를 본다

다섯 갈래로 읽는다 — 재물, 점유, 절취, 불법영득의사, 반환

1. ① 타인의 재물 — 동력도 들어간다

   제329조의 대상은 「타인의 재물」입니다. 내 소유물을 가져온 일은 이 조문의 자리가 아닙니다.
   
   제346조는 이 장의 죄에서 관리할 수 있는 동력을 재물로 간주합니다.

2. ② 점유 — 사실상 지배를 사회통념으로 본다

   2010도6334(파기환송)는 점유를 「현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계」로 읽고, 민법상 점유와 반드시 일치하지 않는다고 했습니다.
   
   그래서 상속으로 소유권을 얻은 상속인이라도 그 물건을 사실상 지배하게 된 때부터 그 사람에 대한 절도가 성립할 수 있다고 봤습니다.
   
   반대로 2010도9570(상고기각)은 재직 중 쓰던 회사 컴퓨터라도 회사 사무실에 설치된 회사 소유 물건이면 피고인 단독 점유가 아니라고 봤습니다.

3. ③ 절취 — 점유자의 뜻에 반해 옮기는 것

   점유자의 의사에 반해 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이 절취입니다.
   
   허락이 있었는지는 이 단계에서 다퉈지므로, 허락했다고 볼 만한 대화나 평소 관계가 쟁점 자료가 됩니다.

4. ④ 불법영득의사 — 재물손괴와 갈리는 자리

   2025도978(파기환송)은 재물손괴죄가 「다른 사람의 재물을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용ㆍ처분할 의사(불법영득의사)가 없다는 점에서」 절도ㆍ강도ㆍ사기ㆍ공갈ㆍ횡령 같은 영득죄와 구별된다고 했습니다.
   
   2010도9570 은 영구적으로 경제적 이익을 보유할 의사까지 필요하지 않고, 물질 자체나 그 가치만을 영득할 의사라도 된다고 했습니다.

5. ⑤ 사용 후 반환 — 가치 소모와 반환 시점

   2005도7819(상고기각)의 기준입니다. 무단 사용으로 물건 자체의 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나, 사용 후 본래 장소가 아닌 곳에 버리거나, 곧 반환하지 않고 장시간 점유하면 불법영득의사를 인정할 수 있습니다.
   
   반대로 가치 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 사용 후 곧 반환했다면 인정할 수 없다고 했습니다.
   
   2010도9570 에서는 하드디스크를 떼어 가 4개월 가까이 지나 돌려준 것을 일시 보관 후 반환으로 보기 어렵다고 했습니다.

법정형과 옆에 놓인 조문

위는 조문에 적힌 법정형과 소추조건이고 실제로 선고되는 형과는 층이 다릅니다. 야간주거침입절도ㆍ특수절도ㆍ상습범은 벌금형이 없거나 하한이 붙어 다른 표가 됩니다.

절도로 조사받게 됐을 때 순서

1. ① 시간표를 만든다

   가져간 시각, 돌려준 시각, 돌려준 장소가 원래 자리였는지를 휴대폰 기록ㆍ메시지로 맞춥니다. 2005도7819 가 보는 사정이 이것입니다.

2. ② 물건에 생긴 변화를 적는다

   통장처럼 쓰면 기능이 소모되는 물건인지, 그대로 돌아온 물건인지를 구분합니다. 가치 소모가 불법영득의사의 첫째 기준입니다.

3. ③ 누가 관리하던 물건인지 확인한다

   내가 쓰던 물건이라도 관리자가 따로 있었는지가 점유를 가릅니다. 주운 물건이면 관리자가 있는 장소였는지도 봅니다.

4. ④ 허락과 관계의 자료를 원본으로 남긴다

   써도 된다고 했다고 볼 만한 대화, 가족ㆍ동거 관계는 절취와 소추조건 양쪽에 걸리는 자료입니다.

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