특수절도 · 야간주거침입절도 — 요건의 범위

법정형이 무거운 만큼 요건은 문언대로 좁게 읽힌다

다섯 갈래로 읽는다 — 침입의 시점, 손괴, 합동, 흉기, 착수

1. ① 침입의 시점 — 들어간 때가 야간이어야 한다

   제330조는 「야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여」 절취한 경우입니다.
   
   2011도300(검사 상고 기각)은 형법이 야간절도 자체를 따로 처벌하지 않는다는 점을 들어, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 이 죄가 성립하지 않는다고 했습니다. 오후 3시 40분쯤 모텔 객실에 들어가 밤 9시쯤 모니터를 가지고 나온 사건이었고, 방실침입과 절도로 인정된 원심이 유지됐습니다.

2. ② 손괴 — 제331조 제1항의 세 겹 요건

   제1항은 「야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여」입니다.
   
   야간, 건조물 일부의 손괴, 침입이 모두 있어야 합니다. 이 중 하나가 빠지면 제1항이 아니라 제330조나 제329조로 내려갑니다.

3. ③ 합동 — 현장의 시간적·장소적 협동

   98도321(전원합의체 · 상고기각)은 2명 이상이 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담한 경우를 합동절도로 봤습니다.
   
   그리고 3명 이상이 공모하고 2명 이상이 실행한 경우, 현장에 없던 공모자에게도 정범성의 표지가 있으면 합동절도의 공동정범이 성립할 수 있다고 했습니다. 이 판결로 그와 달리 본 75도2720 이 변경됐습니다.
   
   반대로 장소적으로 협동한 사람도 방조만 했다면 종범으로 처벌될 수 있다고 적었습니다.

4. ④ 흉기 — 본래 살상·파괴용이거나 그에 준하는 물건

   2012도4175(파기환송)는 형법이 흉기와 위험한 물건을 분명히 구분한다며, 제331조 제2항의 흉기를 「본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것」으로 봤습니다.
   
   판단 요소는 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정에서 사용한 방법이고, 사회통념에 따라 객관적으로 판단합니다. 택시 운전석 창문을 깨는 데 쓴 일반 드라이버는 흉기로 보기 어렵다고 했습니다.

5. ⑤ 착수 — 제2항 사건에서 침입은 따로 본다

   2009도9667(검사 상고 기각)은 제331조 제2항에서 주거침입은 구성요건이 아니므로 절도와 별개로 주거침입죄가 되고, 둘은 실체적 경합이라고 했습니다.
   
   같은 이유로 2명 이상이 주간에 절도 목적으로 주거에 들어갔어도 물건을 물색하기 전이라면 실행의 착수가 없다고 봤습니다. 낮에 아파트 출입문 잠금장치를 부수다 들켜 달아난 사건에서 특수절도미수 무죄가 유지됐습니다.

법정형과 주거침입의 관계

위는 조문에 적힌 법정형이고 실제로 선고되는 형과는 층이 다릅니다. 합동이나 흉기 요건이 인정되지 않으면 사건은 벌금형이 있는 제329조로 돌아갑니다.

특수절도로 조사받게 됐을 때 순서

1. ① 침입 시각을 남긴다

   들어간 때가 낮인지 밤인지가 제330조를 가릅니다. 출입 기록, 휴대폰 위치, 결제 내역으로 침입 시각을 맞춥니다.

2. ② 각자의 역할을 나눈다

   실행을 분담했는지, 방조에 그쳤는지가 합동과 종범을 가릅니다. 범행 전에 무엇을 약속했는지도 함께 적습니다.

3. ③ 들고 있던 물건을 확인한다

   본래 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 실제로 어떻게 썼는지가 흉기 판단 요소입니다.

4. ④ 어디까지 했는지 적는다

   물건을 물색하기 시작했는지가 제2항 사건의 착수를 가릅니다. 침입 자체는 별도의 주거침입죄로 남을 수 있다는 점도 함께 봅니다.

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