장물 취득 · 알선 — 형법 제362조 · 제363조 · 제364조 · 제365조

형법에는 물건을 가져온 사람이 아니라 그 물건을 뒤에 받은 사람을 따로 적어 둔 장이 있습니다. 제41장입니다.

이 장에는 조문이 넷뿐입니다

제41장 장물에 관한 죄에 들어 있는 것은 제362조·제363조·제364조·제365조입니다.

앞은 제361조까지가 제40장(횡령과 배임)이고, 뒤는 제365조 다음이 제42장 손괴의 죄인 제366조입니다. 그 사이에 놓인 네 조문이 이 장의 전부입니다.

기본이 되는 것은 제362조 하나입니다.

제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 「취득, 양도, 운반 또는 보관」한 자는 「7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금」에 처한다. ② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.

제1항의 행위가 넷이고, 제2항이 알선을 별도의 항으로 받습니다. 두 항의 형은 같지만 적혀 있는 자리가 다릅니다.

그리고 나머지 세 조문은 전부 이 조문을 부르는 형태로 되어 있습니다. 문제는 그 부르는 범위가 조문마다 다르다는 것입니다.

상습범 조문이 부르는 것은 제362조 하나입니다

제363조(상습범) ① 상습으로 「전조의 죄」를 범한 자는 「1년 이상 10년 이하의 징역」에 처한다. ② 제1항의 경우에는 「10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금」을 병과할 수 있다.

제1항이 적은 것은 「전조의 죄」입니다. 전조가 제362조이므로 이 문장이 닿는 곳은 그 조문 하나입니다.

제363조가 놓인 자리 때문에 그 뒤의 제364조는 이 문장에 들어오지 않습니다.

제362조와 견주면 두 군데가 달라집니다. 상한이 7년에서 10년으로 올라가고 1년이라는 하한이 새로 생깁니다. 그리고 제362조에 있던 벌금형이 제1항에서는 보이지 않습니다.

벌금은 제2항으로 자리를 옮겨 병과의 형태로 나옵니다. 제2항에는 자격정지도 함께 적혀 있습니다.

과실범 조문은 어디까지 받나요?

제364조(업무상과실, 중과실) 「업무상과실 또는 중대한 과실」로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 「1년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금」에 처한다.

여기서도 부르는 대상이 제362조입니다. 제363조의 상습범은 이 문장 안에 들어 있지 않습니다.

조문이 적은 과실도 두 가지로 좁혀져 있습니다. 그냥 과실이 아니라 업무상과실과 중대한 과실입니다.

형종이 바뀌는 것도 이 조문입니다. 제362조는 징역인데 제364조는 금고이고, 벌금 상한도 1천500만원에서 500만원으로 내려갑니다.

친족 조문의 두 항은 무엇으로 갈리나요?

제365조(친족 사이의 범행) ① 「제362조부터 제364조까지」의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다. ② 「제362조부터 제364조까지」의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족·동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 「감경하거나 면제할 수 있다」. 다만, 「신분관계가 없는 공범」에 대해서는 예외로 한다.

두 항이 부르는 범위는 같습니다. 둘 다 제362조부터 제364조까지입니다. 이 장에서 과실범 조문까지 부르는 문장은 이 조문뿐입니다.

갈리는 것은 누구와의 관계인가입니다. 제1항은 물건을 잃은 쪽과의 관계이고, 제2항은 앞선 범죄를 저지른 쪽과의 관계입니다.

효과의 층도 같지 않습니다. 제1항은 제328조를 준용해 고소에 관한 문제로 보내고, 제2항은 형에 관한 문제로 둡니다. 제2항의 문말이 「할 수 있다」인 것도 함께 보실 자리입니다.

제1항처럼 제328조를 준용하는 구조를 부를 때 친족상도례라는 말이 흔히 쓰입니다. 조문에 적힌 이름은 아니고, 제365조와 제328조의 표제는 각각 「친족 사이의 범행」과 「친족 사이의 범행과 고소」입니다.

제1항이 부르는 제328조는 무엇을 정하나요?

준용된다고만 적혀 있어서 그 조문을 열어야 내용이 나옵니다.

제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 「고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」. 이 경우 「형사소송법」 제224조 및 「군사법원법」 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. ② 삭제 ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.

제1항이 자기 문장 안에서 부르는 것은 제323조의 죄입니다. 장물 쪽 조문은 그 열거에 들어 있지 않고, 제365조 제1항의 준용을 거쳐 이 조문에 닿습니다.

제1항이 정하는 것은 고소입니다. 형을 어떻게 한다는 문장이 아니라, 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 형태입니다.

제2항은 삭제로 되어 있습니다. 이 문언이 종전과 달라진 경위와 언제부터 적용되는지는 부칙을 열어야 하는 내용이라 이 페이지에서는 다루지 않았습니다.

제3항은 공범을 떼어 놓습니다. 그리고 제365조 제2항에도 단서로 같은 취지의 문장이 붙어 있습니다. 여럿이 관여한 사건에서는 사람마다 따로 읽어야 한다는 뜻이 두 조문에 각각 들어 있는 셈입니다.

다른 장의 준용 규정과 문장이 다릅니다

친족에 관한 준용은 재산범죄의 여러 장에 놓여 있는데, 제41장의 것은 모양이 다릅니다.

제39장(사기와 공갈)의 제354조와 제40장(횡령과 배임)의 제361조는 한 줄입니다 — 「제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다」.

세 가지가 갈립니다.

부르는 조문의 수가 다릅니다. 두 장은 제328조와 함께 제346조를 부릅니다. 제346조는 「본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다」는 조문입니다. 제365조에는 이 조문을 부르는 문장이 없습니다.

조건을 적는 자리가 다릅니다. 두 장은 「본장의 죄에 준용한다」고만 하는데, 제365조는 누가 누구의 친족인지를 조문 안에 직접 적어 두었습니다.

항이 하나 더 있습니다. 제365조 제2항은 준용이 아니라 그 자체로 감경·면제를 정한 문장입니다. 두 장의 준용 규정에는 대응하는 항이 없습니다.

이 장이 적어 두지 않은 것

조문 지도를 다 그리고 나면 비어 있는 자리가 보입니다.

미수범 조항이 없습니다. 네 조문을 차례로 읽어도 미수라는 말이 나오지 않습니다. 제39장에 제352조라는 미수범 조항이 따로 놓여 있는 것과 다릅니다.

동력 준용 조항이 없습니다. 앞에서 본 대로 제365조가 부르는 것은 제328조뿐입니다.

무엇이 「장물」인지에 관한 정의가 없습니다. 네 조문 모두 그 말을 쓰면서도 범위를 적어 두지 않았습니다. 이 페이지가 멈추는 자리도 거기입니다 — 조문이 무엇을 적었고 무엇을 적지 않았는지까지만 봅니다.

같은 장의 다른 조문들이 만드는 법정형의 계단은 절도·재산범죄에서 볼 수 있고, 주운 물건이 네 조문으로 갈리는 자리는 점유이탈물횡령에 있습니다. 절도 조문에 따라붙는 규정의 범위는 절도·특수절도에, 친족 조문의 문언이 달라진 경위는 사기·금융범죄에 정리돼 있습니다.