출판물 등에 의한 명예훼손 — 목적과 매체

같은 내용을 말해도 어디에 실었는지에 따라 조문이 옮겨갑니다. 그런데 제309조를 열어 보면 이 조문이 하는 일은 생각보다 좁습니다 — 구성요건을 새로 쓰지 않고, 제307조에 두 가지만 더합니다.

조문이 제307조를 그대로 인용합니다

①사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. ②제1항의 방법으로 제307조제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제309조)

문장의 끝이 「제307조제1항의 죄를 범한 자」입니다. 공연성도, 사실의 적시도, 명예의 훼손도 이 조문에는 적혀 있지 않습니다. 전부 제307조에서 넘어옵니다.

그래서 제309조가 실제로 더하는 것은 둘뿐입니다 — 목적과 매체입니다. 공연성이 무엇인지는 명예훼손의 공연성 편이 다룹니다.

그런데 그 둘이 바꾸는 것이 다릅니다

• 매체(신문·잡지·라디오 기타 출판물) → 형을 올립니다
• 목적(비방할 목적) → 출구를 닫습니다

올라가는 폭은 조문에 적혀 있습니다. 제307조 제1항이 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금인데 제309조 제1항은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금이고, 허위의 사실 쪽은 제307조 제2항 5년 이하에서 제309조 제2항 7년 이하가 됩니다.

같은 조문 안에 나란히 적혀 있지만 작동하는 층이 다릅니다. 아래에서 하나씩 봅니다.

「기타 출판물」에는 판례가 문턱을 두었습니다

조문의 열거는 「신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물」입니다. 앞의 셋은 이름이 적혀 있고, 마지막 「기타 출판물」이 열린 부분이라 다툼이 여기서 생깁니다.

형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다 (대법원 99도3048)

조건이 둘입니다 — 효용과 기능이 그 정도에 이를 것, 그리고 유통·통용될 수 있는 외관을 가질 것.

같은 판결은 A4 용지 7쪽 분량의 워드프로세서 인쇄물이 여기에 해당하지 않는다고 보았습니다. 주문은 상고기각입니다.

인터넷 게시물이 여기에 해당하는지에 관해서는 확인된 판례를 찾지 못해 이 페이지에서 적지 않았습니다. 두 판결이 실제로 판단한 것은 인쇄물입니다.

형이 올라가는 이유가 판결문에 적혀 있습니다

조문은 이유를 말하지 않지만 판결문은 말합니다.

형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있는 (대법원 99도3048)

셋입니다 — 전파성·신뢰성·보존가능성.

그리고 이 이유가 앞의 문턱과 한 문장으로 이어집니다. 위 인용문 바로 다음이 「그와 같은 정도의 효용과 기능」이라는 기준입니다. 가중하는 근거와 그 범위를 좁히는 기준이 같은 자리에서 나옵니다.

「비방할 목적」이 들어오면 제310조가 닫힙니다

여기가 이 조문에서 가장 실질적인 자리입니다.

형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고 (대법원 97도158)

제307조 제1항에는 열려 있던 출구가, 「비방할 목적」이 요건으로 들어오는 순간 이 조문에서는 닫힙니다.

그 이유도 같은 판결에 있습니다 — 「비방할 목적」이란 「가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다」는 것입니다. 방향이 반대라서 한 조문 안에 함께 놓일 수 없다는 구조입니다.

그런데 같은 문장이 출구를 다른 자리에 열어 둡니다

인용을 여기서 끊으면 결론이 반쯤 틀립니다. 판결은 이어서 이렇게 적습니다.

반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다 (대법원 97도158)

출구가 없어진 것이 아니라 자리가 옮겨진 것입니다. 순서가 이렇게 됩니다.

• 공공의 이익에 관한 것이다 → 구성요건 단계에서 비방 목적이 부인된다 → 제309조가 떨어진다
• 그러면 제307조 제1항의 성립 여부로 내려간다 → 거기에서 다시 제310조를 따진다

그래서 제309조 사건에서 「공익이었다」는 주장은 위법성 조각 사유가 아니라 구성요건 부인으로 먼저 놓이게 됩니다. 같은 사정이 두 단계에서 두 번 쓰이는 셈입니다.

이 판시는 제309조 제1항에 관한 것입니다. 제2항으로 넓혀 적지 않았습니다.

제2항은 목적을 반복하지 않습니다

제2항의 문언은 「제1항의 방법으로 제307조제2항의 죄를 범한 자」입니다.

제1항이 「제307조제1항의 죄」(사실 적시)를, 제2항이 「제307조제2항의 죄」(허위의 사실)를 인용합니다. 97도158 도 「제307조 및 제309조에서 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 법정형을 달리 규정하고」라며 그 구조를 확인했습니다.

제2항의 「제1항의 방법」에 「비방할 목적」이 포함되는지는 이 페이지에서 단정하지 않았습니다. 조문 문언만으로 정해지지 않고, 확인된 판례를 찾지 못했습니다. 조문이 그렇게 적었다는 사실까지입니다.

두 요건이 떨어지는 방향이 같습니다

다룬 것 — 제309조가 제307조를 인용하는 구조, 그래서 더해지는 것이 「비방할 목적」과 「신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물」 둘뿐이라는 것, 판례가 「기타 출판물」에 세운 두 조건과 그 문턱에 못 미친 예, 가중처벌의 이유로 판결문이 든 세 가지, 「비방할 목적」의 뜻, 그 목적 때문에 제310조가 제309조 제1항에 적용되지 않는다는 법리, 그리고 공공의 이익이면 그 목적이 부인되어 제307조 제1항으로 내려간 뒤 다시 제310조가 문제된다는 두 단계입니다.

왜 두 요건을 나란히 놓았나 — 떨어지는 방향이 같기 때문입니다. 출판물이 아니라고 판단되어도, 비방할 목적이 부인되어도, 결과는 제307조 제1항으로 내려가는 것입니다. 그리고 내려간 자리에는 제310조라는 출구가 있습니다. 그래서 이 조문에서 실제로 다투는 것은 「죄가 되느냐 안 되느냐」보다 「제309조에 머무르느냐 제307조로 내려가느냐」인 경우가 많습니다. 두 요건이 그 갈림길을 하나씩 쥐고 있습니다.

결론을 예측하지 않았습니다. 어떤 인쇄물이 「기타 출판물」의 문턱을 넘는지, 어떤 사정이 「비방할 목적」을 뒷받침하는지, 무엇이 「공공의 이익」인지는 모두 사실인정과 평가로 정해지는 것이어서, 이 페이지는 조문과 판결문이 무엇을 정했는지까지만 적었습니다. 두 판결의 사실관계도 옮기지 않았습니다.

다른 페이지 — 공연성과 사실의 적시, 그리고 제310조의 두 요건은 명예훼손의 공연성 편에 있습니다. 모욕죄의 소추조건과 기한은 모욕 편이, 정보통신망을 이용한 경우의 조문과 법정형은 명예훼손 · 모욕 허브가 다룹니다.

열지 않은 것 — 제309조의 죄에 붙는 소추조건입니다. 형법 제312조 제2항의 열거에 이 조문이 들어 있다는 사실은 모욕 편과 허브가 이미 조문 원문으로 다루었으므로 여기에서 되풀이하지 않았습니다.