명예훼손 — 공연성과 전파가능성

명예훼손 사건에서 가장 먼저 다투어지는 것은 「무슨 말을 했는가」가 아니라 「그 말이 공연한 것이었는가」인 경우가 많습니다. 조문이 요구하는 행위 태양이 「공연히」 하나이고, 그 낱말에는 숫자가 없기 때문입니다.

조문에 있는 낱말은 「공연히」 하나입니다

①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. (형법 제307조)

두 항이 나뉘는 자리는 「허위의」 세 글자입니다. 그리고 행위 태양은 두 항이 같습니다.

제308조도 같은 낱말로 시작합니다 — 「공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자」. 다만 사자의 경우는 허위의 사실만 들고, 제307조 제1항 같은 「사실 적시」 유형이 이 조문에는 없습니다.

조문 어디에도 몇 사람에게 말해야 하는지가 적혀 있지 않습니다. 그 빈자리를 판례가 채웁니다.

대법원은 그것을 「인식할 수 있는 상태」로 읽습니다

대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결입니다. 주문은 「상고를 기각한다」이고, 원심은 광주지법 2020노359 입니다.

대법원 판례는 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성에 관하여 「불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태」를 의미한다고 밝혀 왔고, 이는 학계의 일반적인 견해이기도 하다.

「인식한 상태」가 아니라 「인식할 수 있는 상태」입니다. 판결은 명예훼손죄를 「추상적 위험범」으로 보면서 「침해할 위험이 발생한 것으로 족하고 침해의 결과를 요구하지 않는다」고 적었습니다.

그리고 이 정의는 형법 안에만 머무르지 않습니다. 판결은 같은 법리가 정보통신망법상 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄의 공연성 판단에도 「동일하게 적용」되어 왔다고 밝혔습니다. 정보통신망법 쪽의 법정형과 몰수·추징은 명예훼손 · 모욕 허브가 조문으로 다룹니다.

「전파가능성」은 유지됐습니다 — 다만 세 가지가 함께 못박혔습니다

이 판결의 쟁점은 전파가능성 이론을 계속 쓸 것인가였습니다. 다수의견은 「유지되어야 한다」고 했고, 대법관 김재형·안철상·김선수의 반대의견이 붙었습니다.

그런데 다수의견이 그 법리를 유지하면서 같은 자리에 제한 장치를 세 개 세웠습니다.

(가) … 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. … 전파될 가능성에 대한 증명의 정도로 단순히 「가능성」이 아닌 「개연성」을 요구하였다. (나) … 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 인정 여부를 판단함에 있어 소극적 사정으로만 고려되어야 한다.

세 가지가 각각 다른 것을 막습니다. 개연성은 증명의 정도를 「퍼질 수도 있다」보다 한 단계 위로 올리고, 검사의 엄격한 증명은 그 부담을 검사에게 지우며, 소극적 사정으로만은 결과를 가지고 거꾸로 책임을 묻는 것을 막습니다.

마지막 것은 한 방향입니다. 실제로 퍼지지 않았다는 사정은 공연성을 부정하는 쪽으로 쓸 수 있지만, 퍼졌다는 사정을 인정하는 쪽으로 그대로 쓰지는 않는다는 구조입니다.

2년 뒤 대법원은 그 장치로 원심을 파기했습니다

대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8336 판결입니다. 주문은 「원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다」이고, 참조판례가 2020도5813 전원합의체 하나입니다.

명예훼손죄와 모욕죄에서 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

공연성은 객관적 요건인데, 그것이 인식의 대상이 됩니다. 이 판결의 참조조문에 형법 제13조가 들어 있습니다 — 「죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다」.

그래서 다투는 자리가 둘로 갈립니다. 퍼질 개연성이 있었는가와 그 위험을 용인했는가입니다.

「신중하여야 한다」고 적힌 경우가 넷입니다

같은 판결이 그 인식과 용인 의사를 인정하는 데 신중해야 한다며 경우를 열거했습니다.

친밀하고 사적인 관계뿐만 아니라 공적인 관계에서도 조직 등의 업무와 관련하여 사실의 확인 또는 규명 과정에서 발언하게 된 것이거나, 상대방의 가해에 대하여 대응하는 과정에서 발언하게 된 경우와 수사·소송 등 공적인 절차에서 당사자 사이에 공방을 하던 중 발언하게 된 경우 등이라면 발언자의 전파가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사를 인정하는 것은 신중하여야 한다.

조문의 열거가 아닙니다. 판결이 든 예시이고 문언도 「등이라면」입니다.

그리고 같은 판결이 하나를 더 적었습니다.

위 발언들이 피해자 본인에게 전달될 가능성이 높다거나 실제 전달되었다는 사정만으로는 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 볼 수 없[다]

공연성이 묻는 것은 피해자가 알게 되었는가가 아닙니다. 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태가 되었는가입니다. 두 물음이 다르다는 것이 이 문장의 내용입니다.

이 판결은 파기환송이므로, 대법원이 무죄라고 결론지은 것이 아니라 다시 심리하도록 돌려보낸 것입니다.

같은 전원합의체가 출구도 함께 넓혔습니다

여기가 이 두 판결을 나란히 놓아야 보이는 자리입니다. 전원합의체 다수의견은 구성요건 쪽을 넓게 유지하면서, 위법성 조각 쪽도 함께 넓혔습니다.

진실한 사실의 적시의 경우에는 형법 제310조의 「공공의 이익」도 보다 더 넓게 인정되어야 한다. … 공적인 인물, 제도 및 정책 등에 관한 것만을 공공의 이익관련성으로 한정할 것은 아니다. … 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단하여야 한다.

제310조의 문언은 「제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다」입니다. 요건이 둘이고, 걸리는 항이 하나입니다 — 제2항에도, 제308조에도, 제309조에도 붙지 않습니다.

반대의견은 이 배치 자체를 반박합니다.

다수의견은 … 사적인 관계와 공간에서 이루어지는 표현행위까지 구성요건에 해당한다고 본 다음 다시 표현의 자유와 조화를 도모하고자 형법 제310조의 위법성조각사유를 넓게 보려고 한다. 그러나 … 아무리 형법 제310조의 위법성조각사유를 넓게 보더라도 발언의 주된 목적이나 내용에 공익성이 없는 이상 명예훼손죄로 처벌받는다.

두 의견이 갈리는 지점이 「구성요건을 넓히고 출구를 넓히는 것」이 균형인가입니다.

소추조건의 열거는 두 항에 나뉘어 있습니다

제312조는 한 조문 안에서 네 개의 죄를 두 항에 갈라 놓았습니다.

①제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ②제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. (형법 제312조)

이 페이지가 다룬 제307조는 제2항 쪽입니다. 반의사불벌죄이므로 고소기간이 붙지 않습니다. 반대로 제308조(사자의 명예훼손)와 제311조(모욕)는 제1항 쪽이라 친고죄이고, 그쪽에는 기간이 걸립니다. 그 기간이 어느 조문에서 나오는지는 명예훼손 · 모욕 허브가 형사소송법 조문과 함께 다룹니다.

제312조 제2항이 조문에서 피해자를 전제하고 있다는 점도 함께 읽을 만합니다. 제307조가 「사람의 명예」라고 적었고 제312조 제2항이 「피해자의 명시한 의사」라고 적으므로, 누구의 명예인지가 정해지지 않으면 이 조항들이 작동할 자리가 없습니다. 다만 어느 정도로 지목되어야 그 「사람」이 정해지는지에 관해서는 이 페이지에서 형사 판례로 확인된 기준을 찾지 못했으므로 적지 않았습니다.

공연성은 결과가 아니라 행위의 성질입니다

다룬 것 — 제307조 제1항·제2항과 제308조가 공유하는 낱말 「공연히」, 판례가 그 낱말에 준 정의, 전원합의체가 전파가능성 이론을 유지하면서 함께 세운 세 장치(개연성 · 검사의 엄격한 증명 · 실제 전파는 소극적 사정으로만), 2년 뒤 그 장치로 원심이 파기된 사례에서 나온 미필적 고의 요구와 네 가지 신중 사유, 「피해자 본인에게 전달」이 공연성이 아니라는 문장, 같은 전원합의체가 제310조의 「공공의 이익」도 넓힌 부분과 그에 대한 반대의견, 그리고 제312조 두 항의 열거입니다.

왜 판결 두 건을 나란히 놓았나 — 하나만 읽으면 방향이 반대로 보입니다. 2020도5813만 읽으면 「소수에게 말해도 걸린다」로 남고, 2020도8336만 읽으면 「소수에게 말한 것은 안 걸린다」로 남습니다. 실제 구조는 법리가 유지된 것과 그 법리가 좁게 적용된 것이 같은 줄기라는 것이고, 뒤 판결이 인용한 유일한 참조판례가 앞 판결이라는 사실이 그것을 보여 줍니다.

결론을 예측하지 않았습니다. 어떤 발언에 공연성이 인정되는지는 발언자와 상대방의 관계, 경위와 상황, 장소 같은 사정을 심리해 정해지는 것이어서, 이 페이지는 조문과 판결문이 무엇을 요구하는지까지만 적었습니다. 두 판결의 구체적 사실관계도 옮기지 않았습니다.

다른 페이지 — 모욕죄의 친고죄와 고소기간, 정보통신망을 이용한 경우의 법정형과 몰수·추징은 명예훼손 · 모욕 허브가 조문으로 다룹니다. 죄명 전체의 지도도 그 페이지에 있습니다.

열지 않은 것 — 「사실의 적시」와 의견 표명의 경계, 피해자 특정의 판례 기준, 그리고 제309조의 「비방할 목적」입니다. 앞의 둘은 이 페이지의 축에서 확인된 형사 판례를 찾지 못해 적지 않았고, 마지막 것은 별도 페이지가 맡습니다.