참고인조사 — 출석을 거부하면 생기는 일과 피의자로 바뀌는 기준

참고인조사에는 법률이 붙인 이름이 따로 없습니다. 형사소송법 제221조는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구해 진술을 듣는다고 적고, 「참고인」이라는 말은 그 조문의 표제에도 없습니다. 이 칼럼은 그 한 조문을 중심으로 출석요구의 방식, 거부했을 때 이어지는 절차, 피의자로 바뀌는 기준, 조서가 법정에서 쓰이는 조건을 조문 순서로 정리합니다. 변호인이 함께 들어가는 근거는 경찰조사 변호사 동행에서 다룹니다.

참고인조사에 걸리는 규정 지도

부르기 — 제221조 제1항과 출석요구의 방식

①사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다.

문말은 「들을 수 있다」입니다. 출석이나 답변을 의무로 적은 문장이 이 조항에는 없습니다. 영상녹화에는 그 사람의 동의라는 조건이 붙어 있습니다.

출석요구의 방식은 수사준칙 제19조가 정합니다. 이 조문은 제1항부터 제5항까지 피의자를 주어로 쓰고, 제6항에서 그 전부를 피의자 외의 사람에게도 적용합니다. 그래서 참고인에게도 다음이 그대로 걸립니다.

• 출석을 대체할 방법(우편·전자우편·전화 진술 등)의 선택 가능성을 먼저 고려합니다(제1항 제1호)
• 생업에 지장이 없도록 시간 여유를 두고, 연기 요청이 있으면 특별한 사정이 없는 한 일시를 조정합니다(제1항 제3호)
• 일시와 장소를 협의하고, 변호인이 있으면 변호인과도 협의합니다(제2항)
• 출석요구의 취지를 구체적으로 적은 출석요구서가 원칙이고, 전화·문자 등은 부득이한 사정이 있을 때의 방법입니다(제3항)

거부 — 제221조의2 증인신문 청구

참고인이 출석이나 진술을 거부했을 때 그 뒤를 잇는 조문이 제221조의2입니다.

① 범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 제221조에 따른 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한정하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.

요건은 세 겹입니다. 사실이 수사에 없어서는 안 될 것이어야 하고, 그 사실을 안다는 점이 명백히 인정되어야 하며, 시기는 제1회 공판기일 전으로 묶여 있습니다. 청구는 서면으로 사유를 소명해야 합니다(제3항).

판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 가지고(제4항), 기일을 정하면 피고인·피의자 또는 변호인에게 통지해 참여할 수 있게 해야 합니다(제5항). 신문을 마치면 서류를 지체 없이 검사에게 보냅니다(제6항).

제4항의 권한 때문에, 이 단계의 참고인은 증인에 관한 규정의 적용을 받습니다.

지위의 경계 — 수사 개시로 보는 다섯 행위

수사준칙 제16조 제1항은 사법경찰관이 아래 행위 중 하나에 착수한 때 수사를 개시한 것으로 보고, 그 사건을 즉시 입건하도록 정합니다.

1. 피혐의자의 수사기관 출석조사
2. 피의자신문조서의 작성
3. 긴급체포
4. 체포·구속영장의 신청
5. 사람의 신체, 주거 등에 대한 압수·수색 또는 검증영장의 신청(부검을 위한 검증영장 제외)

제1호의 주어는 「피혐의자」입니다. 출석조사라는 형식이 같아도, 부른 사람이 혐의를 받는 사람이면 수사 개시의 표지가 됩니다. 같은 조 제3항은 입건 전에 수사 개시 여부를 정하려는 사실관계 확인을 따로 적고, 제4항은 그 확인 끝에 입건하지 않는 결정을 했을 때 피혐의자 및 사건관계인에게 알리도록 정합니다. 피해자에 대한 보복범죄나 2차 피해가 우려되는 경우 등은 통지 대상에서 빠집니다.

대법원의 기준 — 이름이 아니라 실질

두 판결이 짝을 이룹니다.

공통 기준은 2014도5939 판결의 이 문장입니다. 피의자 지위는 범죄인지서 작성 같은 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도, 조사대상자에게 범죄 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정됩니다. 특히 진술이 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄이거나 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하면 진술을 듣기 전에 진술거부권을 고지해야 한다고 했습니다.

2011도8125 판결은 여기에 하나를 더 봅니다. 수사기관이 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 참고인 조사의 형식을 취했다고 볼 사정이 있는지입니다. 그 사건에서는 그런 사정이 기록상 없다고 했습니다. 2014도5939 판결은 이유에서 이 판결을 「사안이 다른 것」이라고 적어 원용을 받아들이지 않았습니다.

기록 — 조서의 서식과 신문 전 고지

경찰수사규칙 제39조는 서식을 나눕니다. 피의자의 진술은 피의자신문조서(별지 제27호·제28호서식), 피의자가 아닌 사람의 진술은 진술조서(별지 제29호·제30호서식)에 적습니다(제1항·제2항). 진술 사항이 복잡하거나 진술인이 원하면 진술서를 내게 할 수 있고(제3항), 어느 조서든 전자서명 또는 간인 후 기명날인·서명을 받습니다(제4항).

피의자신문에는 형사소송법 제244조의3의 고지가 앞섭니다. 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 진술하지 않을 수 있다는 것, 진술하지 않아도 불이익을 받지 않는다는 것, 권리를 포기하고 한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 쓰일 수 있다는 것, 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려야 합니다(제1항). 행사 여부에 대한 답변은 조서에 적고 자필 기재나 기명날인·서명을 받습니다(제2항).

헌법 제12조 제2항은 모든 국민이 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 정합니다. 제244조의3의 고지 의무는 피의자 신문에 걸린 것이지만, 불리한 진술을 강요받지 않는 권리 자체는 주어가 국민 전체입니다.

법정 — 참고인 진술조서가 증거가 되는 조건

참고인 진술조서를 증거로 쓰려면 원진술자, 곧 참고인에 대한 신문 기회가 필요합니다. 참고인이 재판에서 증인으로 다시 불리는 구조가 이 조항에서 나옵니다. 두 조서의 증거능력 전체는 조서 증거능력에서 다룹니다.

함께 들어갈 수 있는 사람

• 변호인 — 수사준칙 제13조 제3항이 옆자리 착석, 조언·상담 보장, 메모 허용, 단순 면담을 이유로 한 제한 금지를 사건관계인에 대한 조사·면담에도 적용합니다. 경찰수사규칙 제14조는 사건관계인 조사·면담 때의 변호인 참여에 제12조와 제13조를 준용합니다
• 신뢰관계인 — 제221조 제3항이 제163조의2 제1항부터 제3항까지를 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우에 준용합니다. 피해자가 아닌 참고인에게는 이 준용이 없습니다