항소와 상고 — 상고심의 조문 지도

기간은 같은데 이유의 수가 다르다

아홉 갈래로 읽는다 — 상고장부터 파기 후의 행선지까지

1. ① 상고장은 원심법원에, 기간은 7일 — 제374조ㆍ제375조

   두 조문 모두 한 문장입니다.
   
   제374조 — 「상고의 제기기간은 7일로 한다」
   제375조 — 「상고를 함에는 상고장을 원심법원에 제출하여야 한다」
   
   내는 곳이 상고법원이 아니라 판결을 선고한 법원입니다. 뒤에서 볼 상고이유서와는 받는 곳이 다릅니다.

2. ② 원심법원이 먼저 거르는 자리 — 제376조ㆍ제377조

   제376조 제1항은 상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권소멸 후인 것이 명백한 때 원심법원이 결정으로 상고를 기각하도록 합니다. 제2항이 즉시항고를 열어 둡니다.
   
   그 경우가 아니면 기록이 올라갑니다. 제377조 — 「제376조의 경우를 제외하고는 원심법원은 상고장을 받은 날부터 14일이내에 소송기록과 증거물을 상고법원에 송부하여야 한다」.

3. ③ 20일의 기산점과 형식 요건 — 제378조ㆍ제379조 제1항ㆍ제2항

   제378조 제1항 — 「상고법원이 소송기록의 송부를 받은 때에는 즉시 상고인과 상대방에 대하여 그 사유를 통지하여야 한다」. 제2항은 통지 전에 변호인의 선임이 있으면 변호인에 대하여도 통지하도록 합니다.
   
   제379조 제1항 — 「상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다」.
   
   항소에는 없는 항이 하나 더 있습니다. 제2항 — 「상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다」. 무엇을 근거로 적어야 하는지를 조문이 직접 요구하는 자리입니다.

4. ④ 답변서의 문말이 다르다 — 제379조 제3항~제5항

   제3항은 상고법원이 지체없이 부본 또는 등본을 상대방에 송달하도록 하고, 제5항은 답변서를 받으면 지체없이 상고인 또는 변호인에게 송달하도록 합니다. 여기까지는 항소와 같은 모양입니다.
   
   갈리는 곳은 제4항입니다 — 「상대방은 전항의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 상고법원에 제출할 수 있다」.
   
   「제출할 수 있다」입니다. 항소심의 같은 자리인 제361조의3 제3항은 「제출하여야 한다」로 되어 있습니다. 기간은 둘 다 10일인데 문말이 다릅니다.

5. ⑤ 상고이유는 네 호뿐이다 — 제383조

   조문이 든 것은 넷입니다.
   
   제1호 — 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있는 때
   제2호 — 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
   제3호 — 재심청구의 사유가 있는 때
   제4호 — 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때
   
   제4호에 한정어가 셋 겹쳐 있습니다 — 사건의 선고형, 「중대한」, 「심히ㆍ현저한」입니다. 항소이유를 정한 제361조의5는 사실의 오인과 형의 양정을 제14호ㆍ제15호로 따로 들면서 사건의 선고형을 조건으로 달지 않았습니다.

6. ⑥ 기각 결정이 둘이고 단서가 하나다 — 제380조

   제1항 — 「상고인이나 변호인이 전조제1항의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다. 단, 상고장에 이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다」.
   
   단서가 하나입니다. 항소심의 같은 자리인 제361조의4 제1항 단서는 「직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때」로 둘을 듭니다. 상고 쪽에는 직권조사사유가 단서에 들어 있지 않습니다.
   
   그리고 상고에만 있는 제2항이 있습니다 — 「상고장 및 상고이유서에 기재된 상고이유의 주장이 제383조 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하지 아니함이 명백한 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다」. 이유서를 냈더라도 그 주장이 네 호에 닿지 않으면 결정으로 끝날 수 있다는 구조입니다.
   
   한 가지 더 — 제380조에는 제361조의4 제2항과 같은 즉시항고 규정이 들어 있지 않습니다. 원심법원이 하는 기각 결정(제376조)에는 제2항으로 즉시항고가 적혀 있는 것과 다릅니다.

7. ⑦ 직권 심판의 범위가 좁다 — 제384조

   조문이 한 문장입니다 — 「상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. 그러나, 전조 제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다」.
   
   단서가 호를 지정합니다. 제1호부터 제3호까지이고, 제4호는 들어 있지 않습니다. 곧 사실의 오인과 형의 양정은 상고이유서에 적혀 있어야 심판 범위에 들어오는 구조입니다.
   
   항소심의 같은 자리인 제364조 제2항은 범위를 「판결에 영향을 미친 사유」로 적습니다. 한쪽은 호 번호로, 한쪽은 사유의 성질로 범위를 정해 두었습니다.

8. ⑧ 변론 없이 판결할 수 있다 — 제390조

   제1항 — 「상고법원은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다」. 조문이 조건을 따로 붙이지 않았습니다.
   
   제2항 — 「상고법원은 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다」. 변론을 여는 경우에도 대상이 「특정한 사항」으로, 듣는 사람이 「참고인」으로 적혀 있습니다.

9. ⑨ 파기하면 어디로 가나, 그리고 비약적 상고 — 제393조~제397조ㆍ제372조ㆍ제373조

   파기한 뒤의 행선지를 조문이 나눠 적습니다.
   
   제393조 — 적법한 공소를 기각하였다는 이유로 파기하면 환송
   제394조 — 관할의 인정이 법률에 위반됨을 이유로 파기하면 관할있는 법원에 이송
   제395조 — 관할위반의 인정이 법률에 위반됨을 이유로 파기하면 환송
   제396조 — 소송기록과 원심법원ㆍ제1심법원이 조사한 증거로 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 직접판결
   
   제396조 제2항이 제368조를 준용합니다. 제368조는 항소심에 관한 조문이어서 문언이 「피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다」로 되어 있고, 제396조 제2항이 그것을 상고법원의 직접판결에 끌어다 씁니다. 준용이라 문언 안의 낱말은 항소 그대로 남아 있습니다.
   
   제397조가 나머지를 받습니다 — 「전4조의 경우 외에 원심판결을 파기한 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하거나 그와 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다」. 전4조가 제393조부터 제396조까지입니다.
   
   마지막으로 제372조는 항소를 제기하지 아니하고 상고할 수 있는 두 경우를 듭니다 — 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 그리고 원심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때입니다. 제373조가 그 상고의 운명을 정합니다 — 그 사건에 항소가 제기된 때에는 효력을 잃되, 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외입니다.

조문을 나란히 놓으면 갈리는 자리

※ 왼쪽은 항소, 오른쪽은 상고입니다. 두 칸이 같은 자리는 조문이 같은 숫자를 쓴 곳이고, 갈리는 자리는 문언 자체가 다른 곳입니다. 심리불속행을 정한 별도의 법률은 이 페이지에서 열지 않았습니다.

상고를 생각할 때 조문으로 먼저 확인할 것

1. 선고형이 얼마인지부터 본다

   제383조 제4호가 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 범위를 적고 있습니다. 사실의 오인과 형의 양정을 상고이유로 들 수 있는지가 여기서 갈립니다.

2. 다툴 것이 법령 위반인지 사실인지 정리한다

   제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반입니다. 네 호 가운데 어디에 닿는 주장인지가 정해져야 제380조 제2항의 결정 기각을 피하는 방향이 잡힙니다.

3. 통지를 받은 날을 적어 둔다

   제379조 제1항의 기산점이 전조의 통지를 받은 날이고, 그 통지는 제378조 제1항에 따라 상고법원이 기록을 받은 뒤에 나갑니다. 상고장을 낸 날이 아닙니다.

4. 이유서에 무엇을 인용할지 준비한다

   제379조 제2항이 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하도록 요구합니다. 항소이유서에는 없는 형식 요건입니다.

5. 파기되면 어디로 가는지 함께 본다

   제393조부터 제396조까지가 환송ㆍ이송ㆍ직접판결을 나눠 적고, 제397조가 나머지를 환송 또는 이송으로 받습니다. 제396조 제2항은 제368조를 준용해 원심판결의 형보다 무거운 형에 관한 제한을 붙입니다.

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