약식명령과 정식재판청구 — 형종 상향의 금지는 형량 상향의 금지가 아닙니다

벌금으로 끝나는 형사사건 상당수는 법정에 가지 않고 서면으로 마무리됩니다. 그 절차가 약식절차이고, 결과물로 오는 서면이 약식명령입니다.

약식명령으로 나올 수 있는 형은 셋뿐입니다

지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.

형사소송법 제448조 제1항입니다. 열거가 셋으로 닫혀 있어서, 징역이나 금고는 약식명령으로 나오지 않습니다.

다만 제2항이 있습니다. 「전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다」입니다. 벌금 액수만 보고 넘기면 함께 붙은 추징이나 몰수를 놓칠 수 있습니다.

청구하는 사람과 정하는 사람이 다릅니다

약식명령은 검사의 청구로 시작합니다. 그런데 그 청구가 그대로 결과가 되는 것은 아닙니다.

약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.

제450조입니다. 청구는 검사가 하지만 절차를 정하는 것은 법원이라는 뜻입니다. 그래서 약식으로 청구된 사건이 공판으로 넘어가는 경우가 생깁니다.

서면에 무엇이 적혀 있어야 하는가

제451조가 약식명령의 형식을 정합니다. 적어야 하는 것이 네 가지와 안내 하나입니다.

• 범죄사실
• 적용법령
• 주형
• 부수처분
• 그리고 「고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있음」

마지막 항목이 조문에 들어 있다는 점이 중요합니다. 안내가 빠진 서면은 조문이 요구하는 형식을 갖추지 못한 것이 됩니다.

7일, 그리고 「포기할 수 없다」

검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.

제453조 제1항입니다. 두 문장이 서로 다른 방향을 봅니다.

앞 문장은 검사와 피고인을 나란히 놓습니다. 그런데 단서의 제한은 피고인에게만 붙습니다. 검사는 청구권을 포기할 수 있지만 피고인은 포기할 수 없다는 구조입니다.

제출은 약식명령을 한 법원에 서면으로 합니다(제2항). 청구가 있으면 법원이 상대방에게 지체 없이 통지합니다(제3항).

형종 상향의 금지 — 이름이 정확합니다

정식재판을 청구할지 정할 때 가장 많이 문제되는 것이 「그러면 더 무거워지는가」입니다. 조문은 이렇습니다.

① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. ② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

제457조의2입니다. 조문의 제목이 「형종 상향의 금지 등」이고, 제1항이 막는 것은 형의 「종류」입니다. 벌금이었다면 징역·금고는 선고되지 않습니다.

그런데 제2항이 붙어 있는 이유를 보아야 합니다. 제2항은 「약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우」를 전제로 하고, 그때 판결서에 양형의 이유를 적으라고 합니다. 같은 종류 안에서 형이 무거워지는 경우가 있을 수 있다는 것이 조문 스스로의 전제입니다.

즉 벌금 액수가 올라가는 것을 제1항이 막지는 않습니다. 조문이 붙잡아 두는 것은 종류이고, 액수에 대해서는 「이유를 적으라」는 절차적 요구가 놓여 있습니다.

다른 사건과 함께 재판을 받게 되면

여기서 실제로 다투어진 문제가 있습니다. 정식재판을 청구한 사건이 다른 사건과 병합되어 하나의 형으로 처단될 때에도 제457조의2가 적용되는지입니다.

대법원 2020도355 판결이 이를 다뤘습니다.

위 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다.

그 사건에서는 벌금 300만원의 약식명령을 받고 정식재판으로 간 부분이, 징역 1년 2월이 선고된 다른 사건과 항소심에서 병합되었습니다. 원심은 둘을 묶어 하나의 징역형을 선고했는데, 대법원은 약식이었던 부분에 대해서는 징역형을 「선택」하는 것 자체가 안 된다고 보았습니다.

이 판결의 주문은 「원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다」이고 상고인은 피고인입니다.

그런데 조문은 「피고인이 정식재판을 청구한 사건」이라고 적혀 있습니다

제457조의2 제1항을 다시 봅니다. 주어가 「피고인이 정식재판을 청구한 사건」입니다.

그런데 제453조 제1항은 청구권자를 「검사 또는 피고인」으로 적습니다. 즉 검사도 약식명령에 불복해 정식재판을 청구할 수 있습니다.

대법원 2020도13700 판결이 이 경우를 판단했습니다.

피고인뿐만 아니라 검사가 피고인에 대한 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에 있어서는 형사소송법 제457조의2에서 정한 '약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.'는 형종 상향의 금지 원칙이 적용되지 않는다.

그 사건에서 제1심은 징역형을 선택했고, 원심이 이를 유지했으며, 대법원은 그 판단에 잘못이 없다고 보았습니다.

그래서 확인할 것이 하나 더 생깁니다 — 내가 청구했는지만이 아니라 검사가 청구했는지입니다. 제453조 제3항은 청구가 있으면 법원이 지체 없이 상대방에게 통지하도록 정하고 있으므로, 그 통지가 왔는지가 곧 이 문제와 이어집니다.

2020도13700의 주문은 「상고를 기각한다」이고 상고인은 피고인입니다. 사건명은 의료법위반ㆍ출입국관리법위반입니다.

아무것도 하지 않으면

약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다.

제457조입니다. 기간이 지나는 것만으로 확정됩니다. 별도의 절차가 더 있는 구조가 아닙니다.

약식절차에서 이 글이 열지 않은 조문

• 제452조·제454조·제455조·제456조·제458조 — 고지 방법, 청구의 취하, 기각결정, 약식명령의 실효, 준용규정입니다. 이 페이지는 「받았을 때 무엇을 정해야 하는가」까지만 다루므로 열지 않았고, 내용을 적지도 않았습니다.
• 제457조의2의 개정 연혁 — 이 조문이 이전에 어떤 문언이었는지는 개정이유를 열지 않았으므로 적지 않았습니다. 현행 문언만으로 씁니다.
• 2019도15700 — 2020도355가 참조판례로 든 판결입니다. 존재만 확인했고 전문을 열지 않았으므로, 판시 내용을 그 판결의 것으로 적지 않았습니다.
• 정식재판을 청구할지 여부의 판단 — 사실관계와 자료에 따라 갈리는 문제이고 결과 예측이 되므로 다루지 않았습니다. 이 페이지는 조문이 정해 둔 범위까지입니다.
• 위에 옮긴 것은 절차를 정한 조문이고, 개별 사건에서 형이 어떻게 정해지는지와는 층이 다릅니다.