보석, 언제부터 청구할 수 있고 법원은 무엇을 보나

구속된 가족이 있으면 가장 먼저 찾게 되는 말이 보석입니다. 그런데 이 제도는 아무 때나 열려 있지 않고, 열리는 시점과 판단 기준이 조문에 비교적 분명하게 적혀 있습니다.

먼저 확인할 것은 지금이 어느 단계인가입니다

제94조의 문언은 이렇습니다.

피고인, 피고인의 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인 또는 고용주는 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.

「피고인」입니다. 기소되어 사건이 법원에 넘어간 사람을 가리키는 말이고, 수사 중인 사람을 가리키는 「피의자」와 구분됩니다.

그래서 아직 검찰·경찰 단계라면 이 조문이 예정한 상황이 아닙니다. 구속 상태를 다툴 방법이 없다는 뜻이 아니라, 단계마다 근거 조문이 다르다는 뜻입니다. 상담에서 시점을 먼저 묻는 이유가 여기에 있습니다.

청구할 수 있는 사람이 생각보다 넓습니다

같은 조문이 청구권자를 아홉 갈래로 나열합니다. 본인과 변호인은 물론 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인이 들어 있고, 마지막에 고용주가 있습니다.

가족이 아닌 사람이 조문에 이름으로 들어가 있는 것은 흔한 일이 아닙니다. 구속이 생계와 직결된다는 사정이 조문에 반영된 것으로 읽을 수 있습니다.

조문의 원칙은 「허가하여야 한다」입니다

제95조의 제목이 필요적 보석이고, 첫 문장이 「보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다」입니다. 그 「다음」이 여섯 가지입니다.

1. 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때
2. 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때
3. 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
4. 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
5. 주거가 분명하지 아니한 때
6. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

이 여섯 가지를 구속 사유를 정한 제70조와 나란히 놓아 보면 상당 부분이 겹칩니다.

제70조 제1항은 구속 사유로 ① 일정한 주거가 없는 때 ② 증거를 인멸할 염려가 있는 때 ③ 도망하거나 도망할 염려가 있는 때를 듭니다. 각각 제95조의 5호·3호·4호에 대응합니다. 또 제70조 제2항은 구속 사유를 심사할 때 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려를 고려하도록 하는데, 이는 제95조 1호·2호·6호가 다루는 것과 성격이 통합니다.

즉 보석 심리는 백지에서 시작하는 것이 아니라 이미 한 번 판단된 틀 위에서 이루어집니다. 그래서 실무에서는 구속 이후에 사정이 달라졌는지가 논의의 중심이 되는 경우가 많습니다.

예외에 해당하면 그것으로 끝인가

아닙니다. 이 지점에서 오해가 자주 생깁니다.

대법원 1990. 4. 18.자 90모22 결정은 집행유예 기간 중인 피고인의 보석을 허가한 원심에 대해 검사가 재항고한 사건에서, 제95조의 성격을 이렇게 정리했습니다.

형사소송법 제95조는 그 제1 내지 5호 이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니므로

즉 각 호에 해당하면 「반드시 허가해야 하는 상태」에서 벗어날 뿐이고, 허가가 금지되는 것이 아닙니다. 대법원은 재항고를 기각했습니다.

그 자리를 채우는 것이 제96조 임의적 보석입니다. 「법원은 제95조의 규정에 불구하고 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다」고 정합니다.

다만 이 결정은 1990년의 것이어서 판결문이 인용한 조문이 「제1 내지 5호」입니다. 현행 제95조는 위에서 본 대로 6호까지입니다. 인용문은 원문 그대로 옮겼습니다.

언제까지 결정이 나오나

법에는 기한이 적혀 있지 않습니다. 형사소송규칙에 있습니다.

제55조(보석 등의 결정기한) 법원은 특별한 사정이 없는 한 보석 또는 구속취소의 청구를 받은 날부터 7일 이내에 그에 관한 결정을 하여야 한다.

「특별한 사정이 없는 한」이라는 한정이 붙어 있으므로 모든 사건에서 7일 안에 결정된다고 읽을 수는 없습니다. 다만 기한에 관한 기준이 규칙에 있다는 것 자체가 청구 시점을 정할 때 고려할 사정이 됩니다.

절차도 규칙에 있습니다. 제54조의2는 보석 청구를 받은 법원이 지체 없이 심문기일을 정하여 구속된 피고인을 심문하여야 한다고 하고, 네 가지 예외를 둡니다(청구권자 아닌 사람의 청구, 중복·재청구, 이미 진술 기회를 준 때, 제출된 자료만으로 허가·불허가가 명백한 때). 같은 조는 피고인·변호인·보석청구인이 유리한 자료를 낼 수 있고, 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다고 정합니다.

그리고 불허가할 때에는 제55조의2에 따라 결정이유에 법 제95조 각 호 중 어느 사유에 해당하는지를 명시해야 합니다. 대법원 1991. 8. 13.자 91모53 결정은 「죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있다」고 설시한 것이 제95조 제3호에 해당함을 명시한 것이어서 이 규칙에 어긋나지 않는다고 보았습니다(재항고 기각).

한편 법원은 결정 전에 검사의 의견을 물어야 하고, 검사는 그 의견요청에 지체 없이 의견을 표명하여야 합니다(제97조 제1항·제3항).

보석은 돈을 내는 제도인가

제98조가 정한 조건은 아홉 가지이고, 법원은 그중 하나 이상을 정하여야 합니다.

제1호가 서약서 제출입니다 — 「법원이 지정하는 일시·장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서를 제출할 것」. 그 밖에 주거 제한(3호), 피해자 등에 대한 접근 금지(4호), 출석보증서 제출(5호), 출국하지 않겠다는 서약(6호), 피해 회복을 위한 공탁이나 담보(7호)가 있습니다. 보증금과 관련된 것은 2호(약정서 제출)와 8호(보증금 납입 또는 담보 제공)입니다. 마지막 9호는 「그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이행할 것」이라는 일반 조항입니다.

여기에 제99조 제2항이 붙습니다.

법원은 피고인의 자금능력 또는 자산 정도로는 이행할 수 없는 조건을 정할 수 없다.

조건을 정할 때 고려할 사항으로는 범죄의 성질 및 죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과·성격·환경 및 자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황이 열거되어 있습니다(같은 조 제1항).

다만 어떤 조건을 붙일지는 법원이 사건마다 정합니다. 그리고 제100조 제1항은 제98조 제1호·제2호·제5호·제7호·제8호의 조건은 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못한다고 하고, 법원이 필요하다고 인정하면 다른 조건에 대해서도 그렇게 정할 수 있도록 합니다. 조건이 정해졌다고 곧바로 나오는 것이 아니라, 어느 조건이 붙었는지에 따라 선이행이 필요할 수 있다는 뜻입니다.

나온 뒤에도 절차는 이어집니다

보석은 조건이 붙은 석방입니다. 제102조 제2항은 취소 사유로 ① 도망한 때 ② 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 ③ 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때 ④ 피해자 등에 대한 가해 염려가 있는 때 ⑤ 법원이 정한 조건을 위반한 때를 듭니다.

제재도 따로 있습니다. 같은 조 제3항은 정당한 사유 없이 보석조건을 위반한 경우 1천만원 이하의 과태료 또는 20일 이내의 감치에 처할 수 있도록 하고, 그 결정에 대해서는 즉시항고할 수 있습니다(제4항).

보증금은 제103조가 다룹니다. 보석을 취소하는 때에는 전부 또는 일부를 몰취할 수 있고(제1항), 보증금 납입이나 담보 제공을 조건으로 석방된 사람이 형이 확정된 뒤 집행을 위한 소환에 정당한 사유 없이 응하지 않거나 도망한 때에는 몰취하여야 합니다(제2항). 같은 몰취인데 한쪽은 재량이고 한쪽은 의무입니다.

한편 법원이 조건을 변경하거나 일정 기간 이행을 유예할 수도 있습니다(제102조 제1항). 조건이 한 번 정해지면 끝나는 것이 아니라는 뜻입니다.

이 글을 쓰면서 확인한 것