압수된 휴대폰, 기소 전에도 돌려달라고 청구할 수 있습니다

압수는 물건을 가져가는 것으로 끝나지 않습니다. 가져간 상태를 유지하는 것 자체가 계속되는 처분이고, 형사소송법은 그 유지에 조건을 달아 두었습니다.

그런데 이 부분은 잘 알려져 있지 않습니다. 휴대폰이나 컴퓨터를 압수당한 뒤 "사건이 끝나야 돌려받는다"고 이해하고 그대로 기다리는 경우가 많습니다. 조문은 그렇게 되어 있지 않습니다.

조문의 기준은 소유권이 아니라 「압수를 계속할 필요」입니다

제133조 제1항과 제218조의2 제1항이 공통으로 쓰는 문언이 「압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는」입니다.

내 물건이니 돌려달라는 구조가 아니라, 압수를 유지할 이유가 남아 있는가를 묻는 구조입니다. 그래서 다툼의 초점도 소유관계가 아니라 그 물건이 지금도 증거로 필요한 상태인지에 놓입니다.

그런데 조문이 단계로 갈립니다

같은 「환부, 가환부」라는 제목을 단 조문이 두 개 있습니다.

• 제133조 — 법원이 하는 환부·가환부입니다. 문언이 「피고사건 종결 전이라도」입니다.
• 제218조의2 — 검사와 사법경찰관이 하는 환부·가환부입니다. 문언이 「공소제기 전이라도」입니다.

기소 전 수사 단계에서 문제되는 것은 제218조의2입니다. 이 구분이 형식적인 것이 아닙니다.

왜 제133조가 아니라 제218조의2인가

제219조는 압수·수색에 관한 법원의 조문들을 수사기관에 준용하는 규정입니다. 그 목록을 그대로 옮기면 이렇습니다.

제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다.

제132조까지 준용하고, 제134조로 건너뜁니다. 그 사이의 제133조가 빠져 있습니다.

즉 압수물의 환부·가환부를 정한 제133조는 수사기관에 준용되지 않습니다. 그래서 수사 단계를 위한 조문이 따로 필요했고, 그것이 제218조의2입니다.

이 구분이 실제 사건에서 문제된 적이 있습니다. 대법원 2017. 9. 29.자 2017모236 결정에서 원심은 수사 단계의 가환부를 제133조 제2항을 근거로 인용했는데, 대법원은 이를 두고 *"검사의 압수물 가환부에 관한 적용법조 및 가환부 거부의 특별한 사정 유무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있"*다고 지적했습니다. 다만 준항고를 받아들인 결론 자체는 정당하다고 보아 재항고를 기각했습니다.

「하여야 한다」가 어느 쪽에 붙어 있는가

제218조의2 제1항의 문장 끝은 「환부 또는 가환부하여야 한다」입니다. 「할 수 있다」가 아닙니다.

대법원은 이 문언에서 다음을 끌어냅니다.

검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 가환부에 응하여야 한다.

그리고 그 특별한 사정이 있는지는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉·인멸·훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등을 검토하여 종합적으로 판단해야 한다고 합니다(2017모236. 선례로 94모42·97모25를 들고 있습니다).

방향이 통념과 반대입니다. 돌려줄 만한 사정을 갖추어 사정하는 구조가 아니라, 안 돌려주려면 그 사정을 대야 하는 구조입니다.

다만 이 결정의 사안은 밀수출 사건에서 압수된 자동차였고, 범죄와 무관한 제3자(렌트회사) 소유였습니다. 휴대폰 사건에 그대로 대입되는 사실관계는 아니고, 위 판단 요소들이 사건마다 다르게 작동한다는 점은 그대로 남습니다.

거부당하면 어디로 가나

두 가지가 나란히 있습니다.

첫째, 법원에 결정을 청구합니다. 제218조의2 제2항은 검사가 거부하는 경우 신청인이 「해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원」에 환부·가환부 결정을 청구할 수 있도록 하고, 제3항은 법원이 결정하면 검사가 환부 또는 가환부하여야 한다고 정합니다.

둘째, 준항고입니다. 제417조는 대상을 「구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분」이라고 적고 있습니다. 환부에 관한 처분이 조문에 이름으로 들어가 있습니다. 방식은 제418조에 따라 서면입니다.

실제로 환부 거부 처분이 준항고로 취소된 사례가 있습니다. 대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정에서 준항고인은 압수된 전자정보 전부에 대해 환부를 청구했고 사법경찰관이 이를 거부했는데, 압수 처분과 거부 처분이 모두 취소되었습니다(재항고 기각).

다만 그 사건에서 거부 처분이 취소된 이유를 정확히 볼 필요가 있습니다. 환부 요건을 어떻게 해석하느냐 때문이 아니라, 선행하는 압수 자체가 위법했기 때문입니다. 영장의 「압수할 물건」에 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있지 않은데도 그곳을 수색한 것이 문제였고, 그 위법한 처분에 기초해 이루어진 압수와 거부가 함께 위법하다고 본 것입니다. 환부 청구가 압수의 적법성을 다투는 통로로도 이어질 수 있다는 점을 보여주는 사례입니다.

준항고에 기간이 적혀 있는지

제417조에는 청구 기간이 적혀 있지 않습니다.

기간이 나오는 곳은 제416조입니다. 재판장이나 수명법관의 재판에 대한 준항고는 「재판의 고지있는 날로부터 7일 이내」여야 합니다(제416조 제3항). 그런데 제419조가 제416조·제417조의 청구에 준용하는 조문은 제409조, 제413조, 제414조, 제415조이고, 이 목록에 제416조 제3항은 들어 있지 않습니다.

다만 조문에 기간이 없다는 것과 언제 내도 같은 결과가 나온다는 것은 다른 이야기입니다. 준항고는 이미 이루어진 처분의 취소 또는 변경을 구하는 절차이므로(제417조), 다투기로 정했다면 미룰 이유가 없습니다.

준용되는 조문 중에 실무상 알아둘 것이 하나 있습니다. 제409조입니다.

항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.

준항고를 냈다는 사실만으로 진행 중인 처분이 멈추지는 않는다는 뜻입니다. 정지가 필요하면 그 결정을 따로 구해야 합니다.

2026년 10월 2일부터 달라지는 것

검찰청법이 폐지되고 공소청법이 시행되면서 이 조문들의 표기도 함께 바뀝니다. 현행본과 2026년 10월 2일 시행예정본을 조문별로 대조한 결과는 다음과 같습니다.

• 제218조의2 제2항 — 「해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원」이 「해당 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원」으로 바뀝니다.
• 제218조의2 제4항 — 사법경찰관에 준용할 때 현행은 「사법경찰관은 검사의 지휘를 받아야 한다」인데, 개정본은 「사법경찰관은 검사의 의견을 들어야 하고, 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다」로 바뀝니다.
• 제417조 — 「검사의 소속검찰청에 대응한 법원」이 「검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원」으로 바뀝니다.
• 제133조 — 문언이 그대로입니다.

청구할 수 있다는 것과 청구를 어디에 내느냐는 별개의 문제이므로, 시행일 전후로 서면의 수신처를 확인할 필요가 있습니다.

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