소변·모발 검사에서 나왔다면, 무엇이 정해지고 무엇이 남나

마약 사건 상담에서 가장 자주 듣는 말이 있습니다. "검사에서 나왔으니까 이제 끝난 거 아닌가요."

그런데 감정 결과가 밝혀주는 것과 밝혀주지 못하는 것은 다릅니다. 썼다는 사실과 언제 썼는지는 증명의 강도가 같지 않습니다. 그리고 마약류 투약 사건에서는 뒤쪽이 결정적인 경우가 많습니다.

왜 "언제"가 중요한가

마약류 투약은 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성합니다. 세 번 투약했다면 세 개의 죄가 됩니다.

그래서 기소하려면 각 투약의 시기가 특정되어야 합니다. 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실을 "범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록" 기재하라고 정하고 있습니다.

이것이 형식적인 요구가 아닌 이유는 두 가지입니다.

• 방어권 — 언제의 행위인지 알아야 그 시점에 대해 다툴 수 있습니다. "지난 몇 달 사이 어느 날"이라고만 하면 무엇을 반박해야 할지 알 수 없습니다.
• 일사부재리 — 어느 범위까지 판결의 효력이 미치는지를 정할 수 없게 됩니다. 나중에 같은 기간의 다른 투약으로 다시 기소되었을 때 이중기소인지 판단이 어려워집니다.

대법원이 모발감정에 대해 말한 것

대법원 2017. 3. 15. 선고 2017도44 판결은 이 문제를 정면으로 다루었습니다. 판결요지를 그대로 옮기면 이렇습니다.

마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 적지 않은 차이가 있고, 동일인이라도 모발의 채취 부위, 건강상태 등에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다.

그리고 이렇게 이어집니다. 모발감정에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 그 기간 동안 여러 번의 투약 가능성을 부정하기 어렵다는 것입니다. 그런 방식으로 추정한 기간을 범행시기로 인정하면 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 이중기소나 일사부재리의 범위 판단도 곤란해집니다.

결론은 이렇습니다. 모발감정결과만을 토대로 마약류 투약기간을 추정하고 유죄로 판단하는 것은 신중하여야 한다.

실제로 이 사건에서 원심은 모발감정결과만으로는 공소사실에 기재된 기간에 투약했다고 특정하기 부족하다고 보아 그 부분을 무죄로 판단했고, 대법원은 이를 정당하다고 했습니다.

그래서 결과가 나오기 전 진술이 중요합니다

여기서 실무적으로 중요한 지점이 나옵니다.

감정 결과의 추정 기간이 넓다는 것은, 뒤집어 말하면 수사기관이 시기를 특정할 자료가 부족하다는 뜻입니다. 그 공백을 메우는 가장 흔한 자료가 본인의 진술입니다.

기억이 불확실한 상태에서 "아마 그때쯤이었던 것 같습니다"라고 답하면, 그 시점이 공소사실이 됩니다. 그리고 스스로 특정해 준 시기는 나중에 다투기가 훨씬 어려워집니다.

이것은 사실을 숨기라는 이야기가 아닙니다. 불확실한 것을 확실한 것처럼 진술하지 않는다는 원칙의 문제입니다. 조사에서는 모르는 것을 모른다고 답하는 것도 진술입니다.

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