조문의 문언이 답의 절반입니다

형법 제52조 제1항입니다.

죄를 지은 후 수사기관에 자수한 경우에는 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

마지막이 할 수 있다입니다. "하여야 한다"가 아닙니다.

법률 문언에서 이 차이는 큽니다. 반드시 해야 하는 필요적 감경과, 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 임의적 감면이 갈리는 지점이기 때문입니다.

그러니 정확한 답은 이렇습니다. 자수했다고 감경이 보장되지는 않습니다. 동시에 참작될 자리는 분명히 마련되어 있습니다. 두 문장이 함께 성립합니다.

감경되지 않아도 남는 자리

제52조가 적용되지 않더라도 자수 사실이 사라지는 것은 아닙니다.

형법 제51조는 형을 정할 때 참작하여야 할 사항으로 네 가지를 듭니다. 그중 제4호가 범행 후의 정황이에요.

자수는 성질상 범행 후에 이루어지는 행위입니다. 그래서 제52조의 감경으로 이어지지 않더라도 제51조 제4호의 평가 대상에는 들어갑니다.

여기서 구조가 이렇게 나뉩니다.

두 층이 다릅니다. 앞은 범위를 바꾸는 것이고, 뒤는 그 범위 안에서 자리를 정하는 것입니다.

감경의 크기는 조문에 있습니다

감경이 이루어질 경우의 방법은 형법 제55조 제1항이 정합니다.

유기징역·유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 합니다. 벌금은 그 다액의 2분의 1입니다.

다만 이것은 법정형을 조정하는 단계입니다. 실제 선고되는 형은 조정된 범위 안에서 양형 사정을 따져 다시 정해집니다. 감경이 곧 절반으로 줄어든 선고를 뜻하지는 않습니다.

마약 사건에서는 범위가 문제됩니다

여기가 다른 죄명과 갈리는 지점입니다.

마약 사건은 하나의 사실관계에서 여러 행위가 이어지는 경우가 많습니다. 투약과 소지가 함께 있고, 그 배경에 매매나 알선이 놓이는 구조입니다.

그래서 자수를 결정할 때 어디까지 밝힐 것인가가 함께 정해져야 합니다. 이 부분이 정리되지 않은 채 시작하면 사건의 크기가 예상과 달라질 수 있습니다.

특히 시기와 횟수는 조심해야 합니다. 마약류 투약은 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하기 때문에, 스스로 특정한 시점이 그대로 공소사실이 되는 경우가 있습니다. 기억이 분명하지 않은 부분을 단정적으로 말해 두면 이후에 되돌리기 어려워집니다.

결정 전에 정리할 것

첫째, 이미 파악된 범위를 가늠합니다. 수사기관이 무엇을 알고 있는 상태인지에 따라 자수의 의미가 달라집니다.

둘째, 밝힐 범위를 미리 정합니다. 자수는 시작하면 되돌리기 어려운 행위입니다.

셋째, 불확실한 것을 구분합니다. 시기·횟수·수량처럼 나중에 다투기 어려운 항목이 특히 그렇습니다.

넷째, 이후를 함께 준비합니다. 제51조 제4호는 범행 후의 정황 전체를 봅니다. 자수라는 한 시점만이 아니라 그 뒤에 이어지는 사정까지 평가에 들어갑니다.

자수는 유리한 사정이 될 수 있습니다. 다만 조문이 정한 것은 가능성이지 결과가 아니고, 그 가능성을 실제로 살리는 것은 준비의 문제입니다.

치료감호와 치료명령은 보안처분입니다. 징역·벌금과 같은 줄에 놓이는 것이 아니라 별도의 법률이 별도의 요건으로 정해두고 있는 처분이에요. 그래서 형과 함께 문제될 수 있습니다.

요건은 세 겹입니다

치료감호 등에 관한 법률 제2조 제1항은 치료감호대상자를 정의하면서 세 가지 유형을 듭니다. 마약류 중독은 그중 제2호입니다.

조문을 나누어 보면 요건이 이렇게 겹쳐 있습니다.

셋이 모두 인정되어야 합니다. 중독 상태가 확인되었다는 사정만으로 자동으로 이어지는 구조가 아니에요.

세 번째가 실무에서 다투어지는 자리입니다. 재범의 위험성은 조문이 명시한 요건이고, 중독 사실과는 별개로 판단되어야 하기 때문입니다.

기간이 갈리는 지점

여기가 이 글에서 가장 중요한 부분입니다.

제16조 제2항은 수용기간의 상한을 정하면서 대상자를 둘로 나눕니다.

마약류 중독자는 2년입니다. 같은 치료감호라는 이름이지만 상한이 일곱 배 넘게 차이 납니다.

그래서 사건에서 치료감호가 거론될 때 가장 먼저 확인할 것은 어느 호로 잡혀 있는가입니다. 이 한 줄이 처분의 크기를 결정합니다.

치료감호와 치료명령

같은 법률 안에 두 개의 처분이 있습니다.

치료감호는 제2조가 정의하고, 제16조 제1항에 따라 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를 합니다.

치료명령은 제2조의3이 정의합니다. 정의 문언에 통원치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자라고 되어 있습니다.

두 조문의 요건 구조는 닮아 있습니다. 중독 또는 습벽, 금고 이상의 형에 해당하는 죄, 재범의 위험성이 공통이에요. 갈리는 것은 치료의 방식입니다. 수용이냐 통원이냐입니다.

그래서 사건에서 어느 쪽이 논의되고 있는지를 구분하는 것이 먼저입니다. 근거 조문이 다르고, 결과가 생활에 미치는 영향도 다릅니다.

형과의 관계

치료감호가 형벌이 아니라는 점은 실무적으로 두 가지 의미를 갖습니다.

하나는 별도로 판단된다는 것입니다. 형에 대한 판단이 그대로 치료감호 판단으로 이어지지 않습니다.

다른 하나는 함께 문제될 수 있다는 것입니다. 형이 선고되면서 치료감호가 함께 논의되는 구조가 가능합니다.

그러니 사건을 볼 때 형량만 보고 정리하면 실제 부담을 놓치게 됩니다. 처분의 축이 두 개라는 점을 전제로 확인해야 합니다.

확인할 순서

첫째, 어느 호인지 확인합니다. 제2조 제1항 제2호로 잡혀 있다면 수용기간 상한은 2년입니다.

둘째, 재범의 위험성이 무엇으로 뒷받침되는지 봅니다. 조문이 요건으로 명시한 항목이므로, 그 근거가 기록에 어떻게 나타나 있는지가 다툴 지점입니다.

셋째, 치료감호인지 치료명령인지 구분합니다. 제2조와 제2조의3 중 어느 것을 근거로 하는지에 따라 방식이 달라집니다.

넷째, 이미 받고 있는 치료가 있다면 정리해 둡니다. 기관·시작 시점·형태·지속 여부가 재범 위험성 판단과 연결될 수 있습니다.

네 가지 모두 조문에 근거가 있는 항목입니다. 추상적인 선처 호소보다 조문의 요건에 하나씩 대응하는 편이 실질적입니다.

조사하는 사람이 지정되어 있습니다

제26조는 전담조사제를 정합니다. 검찰총장은 각 지방검찰청 검사장으로 하여금 성폭력범죄 전담 검사를, 경찰청장은 각 경찰서장으로 하여금 성폭력범죄 전담 사법경찰관을 지정하도록 하고, 특별한 사정이 없으면 이들이 피해자를 조사하도록 하여야 한다고 적습니다.

같은 조 제3항은 국가가 이들에게 수사에 필요한 전문지식과 피해자보호를 위한 수사방법 및 수사절차, 아동 심리 및 아동·장애인 조사 면담기법에 관한 교육을 실시하도록 정합니다.

그리고 같은 조 제4항이 이 법에서 계속 나오는 약칭 하나를 정해 둡니다. 「19세미만피해자등」은 19세 미만인 피해자만이 아니라 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자를 함께 가리킵니다. 아래 조문들에서 이 말이 나오면 두 갈래를 모두 뜻합니다.

피해자 측에 변호사가 선임될 수 있습니다

제27조는 성폭력범죄 피해자의 변호사 선임에 관한 특례입니다. 피해자와 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있습니다.

이 변호사의 권한이 조문에 구체적으로 적혀 있습니다.

조사 참여(제2항) — 검사 또는 사법경찰관의 피해자 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있습니다. 다만 조사 도중에는 수사기관의 승인을 받아야 합니다.

출석과 의견진술(제3항) — 「피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다」고 정합니다.

열람·등사(제4항)와 포괄적 대리권(제5항)도 함께 있습니다.

그리고 국선변호사에 관한 제6항은 두 갈래입니다. 본문은 검사가 선정할 수 있다이고, 단서는 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 선정하여야 한다입니다. 앞은 재량이고 뒤는 의무입니다.

조사 횟수에 한도를 두었습니다

제29조 제2항은 수사기관과 법원이 피해자를 조사하거나 심리·재판할 때 조사 및 심리·재판 횟수는 필요한 범위에서 최소한으로 하여야 한다고 정합니다.

제1항은 그 취지를 밝히는 조항입니다. 피해자의 나이, 심리 상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다는 것입니다.

제3항은 19세미만피해자등에 관한 보호조치 다섯 가지를 들면서 노력하여야 한다로 적습니다. 그중 3호가 19세미만피해자등이 피의자 또는 피고인과 접촉하거나 마주치지 아니하도록 할 것입니다.

영상녹화는 의무이면서 동시에 금지되기도 합니다

제30조는 19세미만피해자등의 진술에 관한 조항입니다. 제1항은 검사 또는 사법경찰관이 그 진술 내용과 조사 과정을 영상녹화하고 보존하여야 한다고 정합니다.

그런데 제3항이 반대 방향을 함께 정합니다.

제1항에도 불구하고 19세미만피해자등 또는 그 법정대리인(법정대리인이 가해자이거나 가해자의 배우자인 경우는 제외한다)이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시하는 경우에는 영상녹화를 하여서는 아니 된다.

의무와 금지가 한 조문 안에 있습니다. 그리고 법정대리인이 가해자이거나 그 배우자인 경우를 괄호로 빼 두었습니다.

조사 전에 영상녹화된다는 사실과 그 영상녹화물이 증거로 사용될 수 있다는 사실을 피해자에게 설명하도록 한 것이 제2항이고, 녹화를 마치면 지체 없이 피해자 또는 변호사 앞에서 봉인하도록 한 것이 제4항입니다.

신뢰관계인이 동석합니다

제34조는 신뢰관계에 있는 사람의 동석을 정합니다. 제1항은 두 부류를 듭니다 — 제3조부터 제15조의2까지 가운데 조문이 열거한 죄(제9조의 미수범은 제외합니다)의 피해자, 그리고 19세미만피해자등입니다. 이들을 증인으로 신문할 때 검사·피해자·법정대리인이 신청하면 재판에 지장을 줄 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아니면 동석하게 하여야 한다고 적습니다.

제2항이 이 규정을 수사 단계로 넓힙니다. 수사기관이 같은 항 각 호의 피해자를 조사하는 경우에 준용한다고 정하기 때문입니다.

제3항은 반대 조건입니다. 신뢰관계에 있는 사람이 피해자에게 불리하거나 피해자가 원하지 아니하는 경우에는 동석하게 하여서는 아니 됩니다.

이 조문들을 왜 알아야 하는가

여기 적은 것은 전부 피해자 보호를 위한 절차입니다. 성폭력처벌법이 그런 조항들을 따로 둔 이유는 제29조 제1항에 적혀 있습니다.

그렇더라도 조사를 받게 된 쪽에서 이 조문들을 확인해야 하는 이유는 분명합니다. 절차의 구조가 다르기 때문입니다. 상대 측에 변호사가 선임될 수 있고 그 변호사가 구속 전 피의자심문에 출석할 수 있다는 것, 조사 횟수에 한도가 있다는 것, 19세미만피해자등 사건에서는 진술이 영상녹화되거나 반대로 녹화되지 않을 수 있다는 것은 모두 조문에 적힌 사실입니다.

수사 단계까지만 다뤘습니다

성폭력처벌법의 절차 특칙은 재판 단계에도 이어집니다. 제28조(전담재판부)와 제31조부터 제33조까지가 그쪽이고, 이 글은 조사 단계에서 작동하는 조문만 골랐습니다.

반대로 출석요구·변호인 참여·진술거부권 고지처럼 죄명을 가리지 않는 절차는 형사소송법에 있습니다. 진술거부권은 진술거부권을 행사하면 불리해지나요에서 따로 다룹니다.

즉 성범죄 사건의 조사는 형사소송법의 일반 절차 위에 이 글의 다섯 조문이 얹히는 구조입니다. 두 층을 함께 봐야 실제 절차가 보입니다.

이 페이지는 조문이 절차를 어떻게 정해 두었는가만 다룹니다. 개별 사건에서 어떤 조사가 어떻게 진행되는지는 사실관계와 진행 경과에 따라 달라집니다.

바뀌기 전의 원칙

형사소송법 제252조 제1항은 한 줄입니다.

시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.

이것이 기산점의 원칙이고, 얼마 동안인지는 죄의 법정형에 따라 따로 정해집니다. 제21조는 이 두 가지 — 언제부터와 얼마 동안 — 를 각각 건드립니다.

제1항 — 시작점을 옮깁니다

미성년자에 대한 성폭력범죄에 적용됩니다. 조문은 「형사소송법 제252조제1항 및 군사법원법 제294조제1항에도 불구하고」 시효가 「해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다」고 정합니다.

여기서 자주 오해되는 것이 있습니다. 기간이 늘어나는 조항이 아닙니다. 시효 기간 자체는 그대로이고, 그것을 세기 시작하는 날이 뒤로 밀립니다.

제2항 — 기간을 늘립니다

이쪽이 기간에 관한 조항입니다. 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에 공소시효가 10년 연장됩니다.

다만 대상이 한정되어 있습니다. 조문이 「제2조제3호 및 제4호의 죄와 제3조부터 제9조까지의 죄」라고 적어, 성폭력범죄 전부가 아니라 그 범위 안의 죄에만 적용됩니다.

제3항 — 피해자를 기준으로 배제합니다

여기서부터는 시효를 아예 적용하지 않습니다. 조문의 표현은 「형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다」입니다.

걸리는 조건이 둘입니다.

피해자 — 「13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람」이어야 합니다.

죄 — 세 개 호로 열거되어 있습니다. 제1호가 형법의 강간·강제추행·준강간·준강제추행·강간등 상해치상·강간등 살인치사와 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행), 제2호가 이 법 제6조 제2항·제7조 제2항 및 제5항·제8조·제9조, 제3호가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제9조 또는 제10조입니다.

제4항 — 결과를 기준으로 배제합니다

같은 「적용하지 아니한다」이지만 조건이 다릅니다. 피해자의 연령이나 장애를 요건으로 하지 않습니다.

열거된 것은 형법 제301조의2 가운데 강간등 살인에 한정한 죄, 이 법 제9조 제1항의 죄, 아청법 제10조 제1항의 죄, 그리고 군형법 제92조의8 가운데 강간 등 살인에 한정한 죄입니다.

두 곳에 「한정한다」가 붙어 있는 것을 눈여겨보아야 합니다. 제301조의2는 강간등 살인과 치사를 함께 정한 조문인데, 이 항이 부르는 것은 그중 살인 쪽입니다.

네 항이 놓인 순서

제3항과 제4항이 모두 「제1항과 제2항에도 불구하고」로 시작합니다.

앞의 두 항이 기산점과 기간을 조정하는 조항이고, 뒤의 두 항이 그 조정을 거칠 필요 없이 시효 자체를 걷어내는 조항이라는 뜻입니다. 배제에 걸리면 앞의 계산은 문제되지 않습니다.

이 글이 열지 않은 조문

• 형사소송법 제249조부터 제253조까지 — 제21조 제3항·제4항이 「적용하지 아니한다」고 부르는 대상입니다. 조문 번호만 옮겼고 각 조문의 내용은 열지 않았습니다.
• 제21조가 열거한 개별 죄의 구성요건과 법정형 — 어느 죄가 어느 호에 들어가는지는 옮겼지만, 그 죄들이 무엇을 요건으로 하는지는 각 죄명 페이지에서 다룹니다.
• 「신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람」의 판단 기준 — 조문이 그 범위를 따로 정의하지 않았고, 이 글에서 다루지 않았습니다.
• 시효 정지·중지 사유 — 형사소송법이 따로 정하는 부분이고 이 글의 범위 밖입니다.
• 위에 적은 것은 조문의 구조입니다. 개별 사건에서 시효가 지났는지는 죄명과 사실관계에 따라 달라집니다.

약식명령으로 나올 수 있는 형은 셋뿐입니다

지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.

형사소송법 제448조 제1항입니다. 열거가 셋으로 닫혀 있어서, 징역이나 금고는 약식명령으로 나오지 않습니다.

다만 제2항이 있습니다. 「전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다」입니다. 벌금 액수만 보고 넘기면 함께 붙은 추징이나 몰수를 놓칠 수 있습니다.

청구하는 사람과 정하는 사람이 다릅니다

약식명령은 검사의 청구로 시작합니다. 그런데 그 청구가 그대로 결과가 되는 것은 아닙니다.

약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.

제450조입니다. 청구는 검사가 하지만 절차를 정하는 것은 법원이라는 뜻입니다. 그래서 약식으로 청구된 사건이 공판으로 넘어가는 경우가 생깁니다.

서면에 무엇이 적혀 있어야 하는가

제451조가 약식명령의 형식을 정합니다. 적어야 하는 것이 네 가지와 안내 하나입니다.

• 범죄사실
• 적용법령
• 주형
• 부수처분
• 그리고 「고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있음」

마지막 항목이 조문에 들어 있다는 점이 중요합니다. 안내가 빠진 서면은 조문이 요구하는 형식을 갖추지 못한 것이 됩니다.

7일, 그리고 「포기할 수 없다」

검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.

제453조 제1항입니다. 두 문장이 서로 다른 방향을 봅니다.

앞 문장은 검사와 피고인을 나란히 놓습니다. 그런데 단서의 제한은 피고인에게만 붙습니다. 검사는 청구권을 포기할 수 있지만 피고인은 포기할 수 없다는 구조입니다.

제출은 약식명령을 한 법원에 서면으로 합니다(제2항). 청구가 있으면 법원이 상대방에게 지체 없이 통지합니다(제3항).

형종 상향의 금지 — 이름이 정확합니다

정식재판을 청구할지 정할 때 가장 많이 문제되는 것이 「그러면 더 무거워지는가」입니다. 조문은 이렇습니다.

① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. ② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

제457조의2입니다. 조문의 제목이 「형종 상향의 금지 등」이고, 제1항이 막는 것은 형의 「종류」입니다. 벌금이었다면 징역·금고는 선고되지 않습니다.

그런데 제2항이 붙어 있는 이유를 보아야 합니다. 제2항은 「약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우」를 전제로 하고, 그때 판결서에 양형의 이유를 적으라고 합니다. 같은 종류 안에서 형이 무거워지는 경우가 있을 수 있다는 것이 조문 스스로의 전제입니다.

즉 벌금 액수가 올라가는 것을 제1항이 막지는 않습니다. 조문이 붙잡아 두는 것은 종류이고, 액수에 대해서는 「이유를 적으라」는 절차적 요구가 놓여 있습니다.

다른 사건과 함께 재판을 받게 되면

여기서 실제로 다투어진 문제가 있습니다. 정식재판을 청구한 사건이 다른 사건과 병합되어 하나의 형으로 처단될 때에도 제457조의2가 적용되는지입니다.

대법원 2020도355 판결이 이를 다뤘습니다.

위 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다.

그 사건에서는 벌금 300만원의 약식명령을 받고 정식재판으로 간 부분이, 징역 1년 2월이 선고된 다른 사건과 항소심에서 병합되었습니다. 원심은 둘을 묶어 하나의 징역형을 선고했는데, 대법원은 약식이었던 부분에 대해서는 징역형을 「선택」하는 것 자체가 안 된다고 보았습니다.

이 판결의 주문은 「원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다」이고 상고인은 피고인입니다.

그런데 조문은 「피고인이 정식재판을 청구한 사건」이라고 적혀 있습니다

제457조의2 제1항을 다시 봅니다. 주어가 「피고인이 정식재판을 청구한 사건」입니다.

그런데 제453조 제1항은 청구권자를 「검사 또는 피고인」으로 적습니다. 즉 검사도 약식명령에 불복해 정식재판을 청구할 수 있습니다.

대법원 2020도13700 판결이 이 경우를 판단했습니다.

피고인뿐만 아니라 검사가 피고인에 대한 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에 있어서는 형사소송법 제457조의2에서 정한 '약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.'는 형종 상향의 금지 원칙이 적용되지 않는다.

그 사건에서 제1심은 징역형을 선택했고, 원심이 이를 유지했으며, 대법원은 그 판단에 잘못이 없다고 보았습니다.

그래서 확인할 것이 하나 더 생깁니다 — 내가 청구했는지만이 아니라 검사가 청구했는지입니다. 제453조 제3항은 청구가 있으면 법원이 지체 없이 상대방에게 통지하도록 정하고 있으므로, 그 통지가 왔는지가 곧 이 문제와 이어집니다.

2020도13700의 주문은 「상고를 기각한다」이고 상고인은 피고인입니다. 사건명은 의료법위반ㆍ출입국관리법위반입니다.

아무것도 하지 않으면

약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다.

제457조입니다. 기간이 지나는 것만으로 확정됩니다. 별도의 절차가 더 있는 구조가 아닙니다.

약식절차에서 이 글이 열지 않은 조문

• 제452조·제454조·제455조·제456조·제458조 — 고지 방법, 청구의 취하, 기각결정, 약식명령의 실효, 준용규정입니다. 이 페이지는 「받았을 때 무엇을 정해야 하는가」까지만 다루므로 열지 않았고, 내용을 적지도 않았습니다.
• 제457조의2의 개정 연혁 — 이 조문이 이전에 어떤 문언이었는지는 개정이유를 열지 않았으므로 적지 않았습니다. 현행 문언만으로 씁니다.
• 2019도15700 — 2020도355가 참조판례로 든 판결입니다. 존재만 확인했고 전문을 열지 않았으므로, 판시 내용을 그 판결의 것으로 적지 않았습니다.
• 정식재판을 청구할지 여부의 판단 — 사실관계와 자료에 따라 갈리는 문제이고 결과 예측이 되므로 다루지 않았습니다. 이 페이지는 조문이 정해 둔 범위까지입니다.
• 위에 옮긴 것은 절차를 정한 조문이고, 개별 사건에서 형이 어떻게 정해지는지와는 층이 다릅니다.

이 분야는 이름이 비슷한 죄가 여럿이고, 비슷해 보이는 조문끼리 소추조건과 기간이 정반대인 경우가 있습니다.

모욕은 친고죄, 명예훼손은 반의사불벌죄입니다

형법 제312조가 한 조문 안에서 둘을 갈라 놓았습니다.

• 제1항 — 제308조(사자의 명예훼손)와 제311조(모욕)는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다
• 제2항 — 제307조(명예훼손)와 제309조(출판물)는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다

이 차이가 실무에서 가장 크게 드러나는 곳이 기간입니다. 친고죄에는 형사소송법 제230조 제1항의 「범인을 알게 된 날로부터 6월」이 붙습니다. 모욕은 시간이 지나면 고소 자체가 어려워지고, 명예훼손은 그렇지 않습니다.

온라인이면 다른 법이 적용되고 벌금 상한이 여섯 배·일곱 배가 됩니다

정보통신망법 제70조가 적용되면 이렇게 달라집니다.

다만 온라인에 썼다는 사실만으로 이 조문이 적용되는 것은 아닙니다. 제70조는 두 항 모두 「사람을 비방할 목적으로」를 요건으로 두는데, 형법 제307조에는 그 요건이 없습니다.

사실을 말해도 처벌되나요

제307조 제1항이 「사실을 적시하여」이고, 허위인 경우가 제2항으로 따로 무겁게 정해져 있습니다. 통념과 반대 방향의 구조입니다.

빠져나오는 문은 제310조 하나이고, 그 요건은 진실한 사실과 오로지 공공의 이익 둘이 함께 갖추어지는 것입니다. 그리고 이 조문은 제307조 제1항에만 붙습니다.

조문에 정의가 없는 요건들

이 질문에는 답의 절반이 조문에 숫자로 적혀 있습니다. 도로교통법 제148조의2 제3항이 혈중알코올농도 구간마다 법정형의 범위를 정해 두었기 때문입니다. 그래서 수치를 알면 적어도 어느 범위 안에서 정해지는지는 바로 확인할 수 있습니다.

나머지 절반은 조문에 없습니다. 같은 구간 안에서 형을 정하는 기준은 형법 제51조가 드는 네 가지 참작 사항이고, 그것은 사건마다 다릅니다.

수치가 조문을 가릅니다

기준은 0.03퍼센트입니다(제44조 제4항). 그리고 0.08 · 0.2 라는 두 개의 경계가 더 있습니다. 이 셋을 넘느냐에 따라 적용되는 호가 바뀌고, 0.08% 부터는 벌금에도 하한이 붙습니다.

그래서 수치가 경계에 걸려 있는 사건에서는 측정 시각과 운전 종료 시각, 채혈 여부가 그 자체로 쟁점이 됩니다. 조문이 정하는 것은 마신 양이 아니라 측정된 수치입니다.

면허 처분도 같이 진행되나요

같은 사건에서 두 가지가 동시에 진행됩니다. 하나는 검찰·법원에서 진행되는 형사 절차이고, 다른 하나는 시·도경찰청장이 하는 면허 처분입니다.

두 절차는 기한이 따로 흐릅니다. 제93조 제4항은 처분 전에 의견제출 기한을, 처분할 때에는 행정심판을 제기할 수 있는 기간을 통지하도록 정하고 있습니다. 형사 사건의 결론을 기다리는 사이에 행정 쪽 기한이 지나 버리는 경우가 실무에서 드물지 않습니다.

사고가 있으면 다른 법률이 붙습니다

사고가 없으면 도로교통법이 중심이지만, 사고가 나면 교통사고처리 특례법과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 함께 검토됩니다.

• 다치게 한 경우 — 교통사고처리 특례법 제3조. 원칙은 반의사불벌이지만 음주는 12가지 예외 중 하나입니다
• 정상적인 운전이 곤란한 상태였다면 — 특가법 제5조의11(위험운전치사상)
• 조치를 하지 않고 현장을 벗어났다면 — 특가법 제5조의3(도주차량)

어느 조문이 적용되는지가 정해지면 그 사건에서 다툴 수 있는 것과 없는 것이 함께 정해집니다. 그래서 처음에 확인할 것은 형량이 아니라 적용 법조입니다.

어느 시점의 조문인가

이 둘이 정해지면 나머지가 상당 부분 따라옵니다. 법정형이 정해지고, 그 법정형이 공소시효를 정하고, 특정경제범죄법이 붙는지도 여기서 갈리기 때문입니다.

공소시효는 죄명이 아니라 법정형이 정합니다

형사소송법 제249조 제1항은 죄명별로 시효를 적어두지 않았습니다. 법정형의 장기를 기준으로 나눕니다. 장기 10년 이상이면 10년, 장기 10년 미만이면 7년입니다.

그래서 재산범죄를 이 기준에 대입하면 이렇게 갈립니다.

• 사기 — 20년 이하의 징역 → 10년
• 횡령·배임 — 5년 이하의 징역 → 7년
• 업무상 횡령·배임 — 10년 이하의 징역 → 10년

같은 돈을 둘러싼 사건이라도 「업무상」에 해당하는지 하나로 3년이 달라집니다.

고소를 취하하면 끝나나요

이 분야에서 가장 자주 나오는 오해입니다.

제39장(사기와 공갈)과 제40장(횡령과 배임)의 준용 규정을 그대로 옮기면 한 줄입니다 — 「제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다」(제354조·제361조).

준용되는 것은 친족 사이의 범행과 동력뿐입니다. 친고죄나 반의사불벌죄로 만드는 조항은 없습니다. 그래서 고소를 취하해도 그것만으로 공소가 막히지 않고, 합의가 놓이는 자리는 소추 조건이 아니라 공소 제기 여부와 양형입니다.

5억원이 다른 법률을 부릅니다

이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용됩니다. 5억~50억은 3년 이상의 유기징역, 50억 이상은 무기 또는 5년 이상의 징역입니다.

여기서 중요한 것은 이 숫자들이 상한이 아니라 하한이라는 점입니다. 그래서 이 구간에 걸린 사건에서는 이득액을 어떻게 계산했는지가 형량보다 먼저 다투어지는 경우가 많습니다.

기간은 계산이지 결론이 아닙니다

이 사건들에는 공통점이 하나 있습니다. 죄명이 조금만 달라져도 절차가 통째로 달라진다는 것입니다.

합의가 통하는 죄와 통하지 않는 죄

상담에서 가장 자주 나오는 질문이 「합의하면 끝나느냐」인데, 답은 죄명에 따라 다릅니다.

처벌을 원하지 않는다는 의사가 공소 자체를 막는 사건과 양형에서 고려되는 데 그치는 사건이 이렇게 갈립니다.

「특수」가 붙으면 왜 달라지나요

반의사불벌을 정한 제260조 제3항과 제283조 제3항이 대상을 「제1항 및 제2항의 죄」로 한정하기 때문입니다.

특수폭행은 제261조, 특수협박은 제284조로 번호가 다른 별개 조문입니다. 그래서 그 항이 미치지 않습니다. 죄명이 비슷해 보여도 조문 번호가 다르면 소추조건이 함께 달라집니다.

업무방해의 수단은 조문에 적혀 있습니다

제314조 제1항은 「제313조의 방법 또는 위력으로써」라고 적습니다. 제313조를 열면 그 방법은 「허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써」입니다.

즉 조문이 드는 수단은 허위사실 유포 · 위계 · 위력 셋입니다.

죄명이 정해지면 나머지가 따라옵니다

이 페이지는 그 절차를 조문에 적힌 대로 정리한 것입니다.

두 절차가 따로 굴러갑니다

학교의 조치는 학교폭력예방법에 근거하고, 같은 행위가 형법에 걸리는지는 별도로 판단됩니다. 그래서 한쪽이 정리되었다고 다른 쪽이 함께 정리되지 않습니다.

나이도 갈래를 만듭니다. 형법 제9조는 「14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다」고 정합니다. 다만 그것이 학교의 조치까지 없앤다는 뜻은 아닙니다 — 위에서 본 대로 두 절차는 근거 법률이 다르기 때문입니다.

조치는 아홉 가지입니다

서면사과 · 접촉과 보복행위의 금지 · 학교에서의 봉사 · 사회봉사 · 특별교육이수 또는 심리치료 · 출석정지 · 학급교체 · 전학 · 퇴학처분입니다. 조문이 「수 개의 조치를 동시에 부과하는 경우를 포함한다」고 적고 있어 하나만 나오는 구조가 아닙니다.

퇴학처분은 의무교육과정에 있는 학생에게는 적용하지 않습니다.

조치에 이의가 있으면 어떻게 하나요

제17조의2가 양쪽 모두에게 행정심판의 길을 열어 두고 있습니다. 가해학생 쪽만, 또는 피해학생 쪽만 쓸 수 있는 절차가 아닙니다.

그리고 조치가 나오기 전에도 할 일이 있습니다. 제17조 제8항은 심의위원회가 조치를 요청하기 전에 의견진술의 기회를 부여하도록 정하고 있습니다. 결정된 뒤에 다투는 것과 결정 전에 의견을 내는 것은 절차상 위치가 다릅니다.

어느 편도 들지 않습니다

이 분야는 오해가 많은 편이고, 그 오해가 초기 대응을 어긋나게 만드는 경우가 있습니다.

취하만으로 끝나지 않습니다

형법 제306조는 지금 조문 자리에 「삭제」만 남아 있습니다. 그리고 소추조건을 정한 제312조는 그 대상을 제307조·제308조·제309조·제311조로 적고 있어, 성범죄 조문은 거기에 들어 있지 않습니다.

그래서 실무에서 성범죄 사건은 고소가 없거나 취하되었다는 사정만으로 절차가 끝나지 않습니다. 합의가 놓이는 자리는 소추 조건이 아니라 공소 제기 여부와 양형입니다.

기간만으로 판단할 수 없습니다

원칙은 법정형이 정합니다. 강제추행은 10년 이하의 징역이므로 공소시효가 10년입니다.

그 위에 성폭력처벌법 제21조가 특례를 셋 둡니다.

• 미성년 피해자 — 공소시효가 성년에 달한 날부터 진행합니다
• 과학적 증거 — 디엔에이(DNA)증거 등이 있으면 10년 연장됩니다
• 13세 미만·장애인 대상 일정 범죄, 강간등 살인 등 — 공소시효를 적용하지 않습니다

형 말고 무엇이 따라오나

유죄판결이나 약식명령이 확정되면 신상정보 등록대상자가 됩니다(성폭력처벌법 제42조 제1항). 등록기간은 선고형에 따라 30년·20년·15년·10년으로 나뉩니다.

취업제한은 성격이 조금 다릅니다. 청소년성보호법 제56조 제1항이 판결과 동시에 선고하여야 한다고 하면서, 같은 항 단서로 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우 등에는 선고하지 아니한다고 정합니다. 자동으로 붙는 처분이 아니라는 뜻이고, 그래서 어떤 자료를 언제 내는지가 실질적인 문제가 됩니다.

이 페이지가 다루지 않는 것

형사소송법 제232조 제2항은 한 문장입니다 — 「고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다」. 합의를 이유로 취소했다가 이후 사정이 달라져도 같은 사건으로 다시 고소할 수 없고, 반의사불벌 사건에서 처벌불원 의사를 밝힌 경우도 같습니다(제3항).

그다음은 기한의 연속입니다

고소가 접수된 뒤의 절차는 통지를 받을 때마다 다음 기한이 시작되는 구조입니다.

• 경찰이 불송치 — 송부한 날부터 7일 이내 서면 통지(제245조의6) → 이의신청
• 검사가 불기소 — 항고 30일(검찰청법 제10조 제4항) → 재정신청 10일(제260조 제3항)

특히 재정신청 10일은 짧습니다. 받은 서류마다 날짜를 적어 두어야 하는 이유입니다.

2026년 10월 2일부터 이의신청이 달라집니다

현행 제245조의7에는 이의신청 기한이 없습니다. 개정본은 「통지를 받은 날부터 3개월 이내」를 신설하고(제3항), 정당한 사유가 있으면 송부일부터 6개월의 범위에서 연장할 수 있도록 합니다.

또 지금은 고발인이 제외되어 있는데, 개정본은 무고 등 대통령령으로 정하는 범죄에 한정해 고발인의 이의신청을 허용합니다(제2항).

시점에 따라 달라집니다

먼저 확인할 것은 지금이 어느 단계인가입니다

제94조의 문언은 이렇습니다.

피고인, 피고인의 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인 또는 고용주는 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.

「피고인」입니다. 기소되어 사건이 법원에 넘어간 사람을 가리키는 말이고, 수사 중인 사람을 가리키는 「피의자」와 구분됩니다.

그래서 아직 검찰·경찰 단계라면 이 조문이 예정한 상황이 아닙니다. 구속 상태를 다툴 방법이 없다는 뜻이 아니라, 단계마다 근거 조문이 다르다는 뜻입니다. 상담에서 시점을 먼저 묻는 이유가 여기에 있습니다.

청구할 수 있는 사람이 생각보다 넓습니다

같은 조문이 청구권자를 아홉 갈래로 나열합니다. 본인과 변호인은 물론 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·동거인이 들어 있고, 마지막에 고용주가 있습니다.

가족이 아닌 사람이 조문에 이름으로 들어가 있는 것은 흔한 일이 아닙니다. 구속이 생계와 직결된다는 사정이 조문에 반영된 것으로 읽을 수 있습니다.

조문의 원칙은 「허가하여야 한다」입니다

제95조의 제목이 필요적 보석이고, 첫 문장이 「보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다」입니다. 그 「다음」이 여섯 가지입니다.

1. 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때
2. 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때
3. 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
4. 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
5. 주거가 분명하지 아니한 때
6. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

이 여섯 가지를 구속 사유를 정한 제70조와 나란히 놓아 보면 상당 부분이 겹칩니다.

제70조 제1항은 구속 사유로 ① 일정한 주거가 없는 때 ② 증거를 인멸할 염려가 있는 때 ③ 도망하거나 도망할 염려가 있는 때를 듭니다. 각각 제95조의 5호·3호·4호에 대응합니다. 또 제70조 제2항은 구속 사유를 심사할 때 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려를 고려하도록 하는데, 이는 제95조 1호·2호·6호가 다루는 것과 성격이 통합니다.

즉 보석 심리는 백지에서 시작하는 것이 아니라 이미 한 번 판단된 틀 위에서 이루어집니다. 그래서 실무에서는 구속 이후에 사정이 달라졌는지가 논의의 중심이 되는 경우가 많습니다.

예외에 해당하면 그것으로 끝인가

아닙니다. 이 지점에서 오해가 자주 생깁니다.

대법원 1990. 4. 18.자 90모22 결정은 집행유예 기간 중인 피고인의 보석을 허가한 원심에 대해 검사가 재항고한 사건에서, 제95조의 성격을 이렇게 정리했습니다.

형사소송법 제95조는 그 제1 내지 5호 이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니므로

즉 각 호에 해당하면 「반드시 허가해야 하는 상태」에서 벗어날 뿐이고, 허가가 금지되는 것이 아닙니다. 대법원은 재항고를 기각했습니다.

그 자리를 채우는 것이 제96조 임의적 보석입니다. 「법원은 제95조의 규정에 불구하고 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다」고 정합니다.

다만 이 결정은 1990년의 것이어서 판결문이 인용한 조문이 「제1 내지 5호」입니다. 현행 제95조는 위에서 본 대로 6호까지입니다. 인용문은 원문 그대로 옮겼습니다.

언제까지 결정이 나오나

법에는 기한이 적혀 있지 않습니다. 형사소송규칙에 있습니다.

제55조(보석 등의 결정기한) 법원은 특별한 사정이 없는 한 보석 또는 구속취소의 청구를 받은 날부터 7일 이내에 그에 관한 결정을 하여야 한다.

「특별한 사정이 없는 한」이라는 한정이 붙어 있으므로 모든 사건에서 7일 안에 결정된다고 읽을 수는 없습니다. 다만 기한에 관한 기준이 규칙에 있다는 것 자체가 청구 시점을 정할 때 고려할 사정이 됩니다.

절차도 규칙에 있습니다. 제54조의2는 보석 청구를 받은 법원이 지체 없이 심문기일을 정하여 구속된 피고인을 심문하여야 한다고 하고, 네 가지 예외를 둡니다(청구권자 아닌 사람의 청구, 중복·재청구, 이미 진술 기회를 준 때, 제출된 자료만으로 허가·불허가가 명백한 때). 같은 조는 피고인·변호인·보석청구인이 유리한 자료를 낼 수 있고, 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다고 정합니다.

그리고 불허가할 때에는 제55조의2에 따라 결정이유에 법 제95조 각 호 중 어느 사유에 해당하는지를 명시해야 합니다. 대법원 1991. 8. 13.자 91모53 결정은 「죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있다」고 설시한 것이 제95조 제3호에 해당함을 명시한 것이어서 이 규칙에 어긋나지 않는다고 보았습니다(재항고 기각).

한편 법원은 결정 전에 검사의 의견을 물어야 하고, 검사는 그 의견요청에 지체 없이 의견을 표명하여야 합니다(제97조 제1항·제3항).

보석은 돈을 내는 제도인가

제98조가 정한 조건은 아홉 가지이고, 법원은 그중 하나 이상을 정하여야 합니다.

제1호가 서약서 제출입니다 — 「법원이 지정하는 일시·장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서를 제출할 것」. 그 밖에 주거 제한(3호), 피해자 등에 대한 접근 금지(4호), 출석보증서 제출(5호), 출국하지 않겠다는 서약(6호), 피해 회복을 위한 공탁이나 담보(7호)가 있습니다. 보증금과 관련된 것은 2호(약정서 제출)와 8호(보증금 납입 또는 담보 제공)입니다. 마지막 9호는 「그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이행할 것」이라는 일반 조항입니다.

여기에 제99조 제2항이 붙습니다.

법원은 피고인의 자금능력 또는 자산 정도로는 이행할 수 없는 조건을 정할 수 없다.

조건을 정할 때 고려할 사항으로는 범죄의 성질 및 죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과·성격·환경 및 자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황이 열거되어 있습니다(같은 조 제1항).

다만 어떤 조건을 붙일지는 법원이 사건마다 정합니다. 그리고 제100조 제1항은 제98조 제1호·제2호·제5호·제7호·제8호의 조건은 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못한다고 하고, 법원이 필요하다고 인정하면 다른 조건에 대해서도 그렇게 정할 수 있도록 합니다. 조건이 정해졌다고 곧바로 나오는 것이 아니라, 어느 조건이 붙었는지에 따라 선이행이 필요할 수 있다는 뜻입니다.

나온 뒤에도 절차는 이어집니다

보석은 조건이 붙은 석방입니다. 제102조 제2항은 취소 사유로 ① 도망한 때 ② 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 ③ 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때 ④ 피해자 등에 대한 가해 염려가 있는 때 ⑤ 법원이 정한 조건을 위반한 때를 듭니다.

제재도 따로 있습니다. 같은 조 제3항은 정당한 사유 없이 보석조건을 위반한 경우 1천만원 이하의 과태료 또는 20일 이내의 감치에 처할 수 있도록 하고, 그 결정에 대해서는 즉시항고할 수 있습니다(제4항).

보증금은 제103조가 다룹니다. 보석을 취소하는 때에는 전부 또는 일부를 몰취할 수 있고(제1항), 보증금 납입이나 담보 제공을 조건으로 석방된 사람이 형이 확정된 뒤 집행을 위한 소환에 정당한 사유 없이 응하지 않거나 도망한 때에는 몰취하여야 합니다(제2항). 같은 몰취인데 한쪽은 재량이고 한쪽은 의무입니다.

한편 법원이 조건을 변경하거나 일정 기간 이행을 유예할 수도 있습니다(제102조 제1항). 조건이 한 번 정해지면 끝나는 것이 아니라는 뜻입니다.

이 글을 쓰면서 확인한 것

기소유예는 혐의가 인정된다는 전제 위에서 내려지는 처분입니다. 증거가 부족해 내리는 혐의없음과는 출발점이 정반대예요. 이 차이를 모르면 무엇을 준비해야 하는지도 어긋납니다.

근거 조문은 한 문장입니다

형사소송법 제247조의 제목은 기소편의주의입니다. 내용은 짧습니다.

검사는 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

문장 하나에 두 가지가 들어 있습니다. 기소하지 않을 재량이 검사에게 있다는 것, 그리고 그 재량을 행사할 때 형법 제51조를 참작한다는 것입니다.

그러니 기소유예를 목표로 하는 대응은 결국 제51조를 향하게 됩니다.

형법 제51조가 드는 네 가지

조문이 참작하도록 정한 항목은 이렇습니다.

1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
2. 피해자에 대한 관계
3. 범행의 동기, 수단과 결과
4. 범행 후의 정황

이 넷을 나란히 놓으면 성격이 갈립니다. 1호부터 3호까지는 이미 일어난 일에 관한 것입니다. 나이도, 범행 경위도, 결과도 지금 바꿀 수 없습니다.

4호만 다릅니다. 범행 후의 정황은 지금부터 만들어지는 영역이에요. 마약 사건에서 치료와 교육이 반복해서 언급되는 이유가 여기 있습니다.

마약 사건에서 하나가 더 붙습니다

일반적인 양형 판단과 마약 사건이 갈리는 지점은 재범 축입니다.

치료감호 등에 관한 법률 제2조의3은 치료명령대상자를 정의하면서 마약류에 중독된 사람 중 통원치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자를 듭니다. 법이 마약 사건을 다룰 때 재범 위험을 별도의 축으로 보고 있다는 뜻입니다.

그래서 처분 단계의 판단도 "이번에 무엇을 했는가"에서 멈추지 않습니다. 다시 하지 않을 상태가 만들어졌는가를 함께 봅니다. 치료·교육 조건이 붙는 형태의 처분이 나오는 배경입니다.

준비의 순서

실무에서 순서가 뒤바뀌는 경우를 자주 봅니다. 자료부터 모으고 조문을 나중에 보는 것입니다.

순서는 반대여야 합니다.

먼저 어느 조문의 사안인지 확정합니다. 물질과 행위에 따라 적용 조문이 달라지고, 조문이 달라지면 처분의 폭도 달라집니다. 투약으로 정리되는 사안과 유통 가담이 문제되는 사안은 준비할 것이 아예 다릅니다.

그다음이 제51조 각 호에 대응하는 자료입니다. 4호에 해당하는 것을 중심에 두되, 1호의 환경에 관한 부분도 함께 정리합니다.

마지막이 시점입니다. 처분은 어느 시점을 기준으로 판단됩니다. 그 시점을 지나서 준비한 것은 들어갈 자리가 없습니다.

자주 어긋나는 이해

"초범이니까 당연히 기소유예" — 제247조는 제51조를 참작하라고 할 뿐 초범을 요건으로 들지 않습니다. 초범이라는 사정은 여러 항목 중 하나에 걸립니다.

"치료만 받으면 된다" — 4호에 해당할 수 있는 사정이지만 그 자체가 결론을 만들지는 않습니다. 형태와 지속성이 함께 평가됩니다.

"기소유예면 없던 일" — 혐의가 인정된 전제 위의 처분입니다. 이후에 어떤 기록이 어디에 남는지는 처분의 종류에 따라 달라지므로 개별 확인이 필요합니다.

기소유예를 목표로 한다는 것은 결국 형법 제51조 제4호를 어떻게 채울 것인가의 문제로 좁혀집니다. 그리고 그 작업은 처분이 나오기 전에만 의미가 있습니다.

몰수와 추징은 형과 별개로 붙습니다. 집행유예를 받아 당장 수감되지 않더라도 이 부분은 그대로 남아요. 그래서 처분 구조를 볼 때 이 항목을 따로 떼어 확인해야 합니다.

조문은 두 문장입니다

마약류 관리에 관한 법률 제67조의 제목은 몰수입니다.

이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류·임시마약류 및 시설·장비·자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다. 다만, 이를 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다.

문언에서 세 가지가 바로 읽힙니다.

첫째, 단정형입니다. "몰수할 수 있다"가 아니라 "몰수한다"입니다.

둘째, 대상이 넓습니다. 마약류만이 아니라 시설·장비·자금·운반 수단, 그리고 수익금이 함께 적혀 있습니다.

셋째, 빠져나갈 구멍이 막혀 있습니다. 물건이 없어졌으면 가액을 추징합니다.

대상을 하나씩 보면

조문이 드는 항목을 나눠 보면 성격이 다릅니다.

앞의 셋과 마지막이 다릅니다. 앞은 투입된 것이고 뒤는 나온 것이에요.

수익금 부분이 실무에서 액수를 키웁니다. 물건은 압수되어 있는 경우가 많지만, 수익금은 이미 사라진 상태로 발견되는 일이 흔하고, 그러면 곧바로 추징으로 넘어갑니다.

추징으로 넘어가는 구조

제67조 단서가 그 경로입니다. 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징합니다.

여기서 두 가지가 쟁점이 됩니다.

왜 몰수할 수 없다고 보았는가. 물건이 특정되지 않거나 이미 소비·처분되었다고 판단한 근거가 무엇인지입니다.

가액을 어떻게 정했는가. 조문은 "그 가액"이라고만 하고 산정 방법을 직접 정하지 않습니다. 그래서 실제 계산은 수사기록에 남은 자료를 근거로 이루어지고, 그 자료의 신빙성이 그대로 다툼의 대상이 됩니다.

거래 횟수와 단가가 진술만으로 구성되어 있다면, 그 진술이 어느 정도로 뒷받침되는지가 액수를 좌우합니다.

형과 별개라는 의미

형법 제41조는 형의 종류로 사형·징역·금고·자격상실·자격정지·벌금·구류·과료·몰수를 듭니다. 몰수도 형의 한 종류입니다.

다만 다른 형에 부가하여 선고되는 것이 원칙이라는 점에서 위치가 다릅니다. 그래서 주형에 대한 판단과 몰수·추징에 대한 판단이 같은 방향으로 움직이지 않는 경우가 생깁니다.

가장 자주 오해되는 것이 집행유예와의 관계입니다. 형의 집행이 유예되어도 추징은 남습니다. 판결 주문을 확인할 때 이 부분을 따로 읽어야 하는 이유입니다.

연결·범위·경로 세 가지를 봅니다

몰수·추징이 문제될 때 먼저 볼 것은 연결입니다.

조문의 문언은 "이 법에 규정된 죄에 제공한"입니다. 사건과 무관하게 보유하고 있던 물건까지 당연히 대상이 되는 구조가 아니에요. 그 물건이 해당 범행에 제공되었다는 점이 인정되어야 합니다.

그다음이 범위입니다. 수익금으로 잡힌 액수가 어떤 자료에서 나왔는지, 그 자료가 사건의 다른 부분과 어긋나지 않는지를 확인합니다.

마지막이 경로입니다. 몰수가 아니라 추징으로 간 이유와 그때 적용된 가액 기준입니다.

세 단계 모두 판결이 나온 뒤에는 다투기 어려워집니다. 수사·재판 단계에서 기록을 확인하는 것이 실질적인 대응입니다.

점수는 법률이 아니라 고시에 있습니다.

조문이 세 단계로 내려갑니다

「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」 제17조 제1항이 가해학생에 대한 조치를 아홉 가지로 정하고, 같은 항 본문의 끝에서 「각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다」고 넘깁니다. 법률이 정하는 것은 여기까지입니다.

그다음 시행령 제19조가 이렇게 적습니다.

법 제17조제1항의 조치별 적용 기준은 다음 각 호의 사항을 고려하여 결정하고, 그 세부적인 기준은 교육부장관이 정하여 고시한다

그리고 그 고시가 「학교폭력 가해학생 조치별 적용 세부기준 고시」이고, 점수표는 그 [별표]에 있습니다.

어느 다섯 가지에 점수가 붙나요?

시행령 제19조가 드는 고려 사항은 다섯 호입니다.

1. 학교폭력의 심각성·지속성·고의성
2. 가해학생의 반성 정도
3. 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성
4. 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도
5. 피해학생이 장애학생인지 여부

다섯이 나란히 놓여 있습니다. 그런데 고시의 별표는 이것을 두 덩어리로 갈라 놓습니다.

기본 판단 요소는 심각성 · 지속성 · 고의성 · 반성 정도 · 화해 정도 다섯 가지이고, 여기에만 점수가 붙습니다.

부가적 판단요소는 선도가능성과 피해학생이 장애학생인지 여부 둘이고, 여기에는 점수가 없습니다.

즉 시행령의 3호와 5호가 점수 밖으로 나가 있습니다. 이 구조를 모르고 「다섯 가지를 점수로 매긴다」는 말만 들으면 어느 다섯인지가 어긋납니다.

각 항목은 0점부터 4점까지입니다

기본 판단 요소 다섯 가지에 각각 점수를 매깁니다.

오른쪽 두 항목은 방향이 반대입니다. 심각성이 「매우 높음」이면 4점인데, 반성 정도는 「없음」이 4점이고 「매우 높음」이 0점입니다.

같은 표를 왼쪽 읽듯이 읽으면 뜻이 뒤집힙니다. 다섯 항목을 한 줄로 훑을 때 실제로 자주 어긋나는 자리입니다.

구간표 — 전학과 퇴학이 같은 칸입니다

별표가 정하는 구간은 이렇습니다.

8호와 9호가 같은 칸입니다. 전학과 퇴학이 점수로 갈리지 않는다는 뜻이고, 별표는 그 둘을 가르는 숫자를 두지 않았습니다.

둘을 가르는 문언은 다른 곳에 있습니다. 법 제17조 제1항 단서가 「다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다」고 정합니다.

한 가지 더 — 0점에 해당하는 구간은 별표에 없습니다. 가장 낮은 구간이 1호의 1~3점입니다.

2호와 5호에는 구간이 없습니다

위 표에서 두 자리가 비어 있습니다.

별표는 2호를 「피해학생 및 신고·고발학생의 보호에 필요하다고 심의위원회가 의결할 경우」로, 5호를 「가해학생 선도·교육에 필요하다고 심의위원회가 의결할 경우」로 적습니다.

점수 구간이 아니라 필요성 판단입니다. 그래서 점수로 정해지는 조치 하나에 이 둘이 함께 붙을 수 있습니다. 고시 제2조 제1항도 괄호에서 「수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다」고 적어 둡니다.

그리고 고시 제2조 제2항과 제3항은 이 두 조치를 기간을 정하여 부과할 수 있다고 정합니다.

점수가 결론은 아닙니다

별표의 부가적 판단요소 칸은 이렇게 시작합니다.

해당점수에 따른 조치에도 불구하고 가해학생의 선도가능성 및 피해학생의 보호를 고려하여 시행령 제14조제5항에 따라 학교폭력대책심의위원회 출석위원 과반수의 찬성으로 가해학생에 대한 조치를 가중 또는 경감할 수 있음

「해당점수에 따른 조치에도 불구하고」입니다. 점수 구간이 곧 결론이 아니라는 것을 별표가 스스로 밝히고 있는 셈입니다.

여기서 인용된 시행령 제14조 제5항을 열어 보면 「심의위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다」입니다. 심의위원회의 일반적인 의결정족수입니다. 가중·경감에 특별히 무거운 정족수가 요구되는 것은 아니라는 뜻으로 읽힙니다.

그리고 같은 칸의 오른쪽에 피해학생이 장애학생인 경우 가해학생에 대한 조치를 가중할 수 있음이 따로 적혀 있습니다. 고시 제3조는 이 경우 전담기구와 심의위원회에 특수교육전문가를 참여시켜 의견을 청취할 수 있도록 하고 있습니다.

점수 밖에 또 하나의 가중 근거가 있습니다

지금까지 본 가중·경감은 고시의 별표에 있는 것입니다. 그런데 법률에도 따로 있습니다.

법 제17조 제2항입니다.

제1항에 따라 심의위원회가 교육장에게 가해학생에 대한 조치를 요청할 때 그 이유가 피해학생이나 신고ㆍ고발 학생에 대한 협박 또는 보복행위(정보통신망을 이용한 행위를 포함한다)일 경우에는 같은 항 제6호부터 제9호까지의 조치를 동시에 부과하거나 조치 내용을 가중할 수 있다

여기서 말하는 제6호부터 제9호까지는 출석정지 · 학급교체 · 전학 · 퇴학처분입니다. 별표의 구간으로는 10점 이상에 해당하는 자리인데, 이 항은 점수를 거치지 않고 그 조치들을 열어 둡니다.

요건은 「그 이유가 협박 또는 보복행위일 경우」이고, 괄호가 정보통신망을 이용한 행위를 포함한다고 밝힙니다.

결정하는 곳과 조치하는 곳이 다릅니다

고시 제2조 제1항의 끝은 「교육장에게 요청하여야 한다」입니다.

심의위원회가 조치를 내리는 것이 아니라 교육장에게 요청하고, 조치는 교육장이 합니다. 통지서에 적힌 발신 주체가 심의위원회가 아닌 이유가 여기 있습니다.

조치와 불복은 다른 페이지에 있습니다

조치 아홉 가지가 각각 무엇인지, 조치에 불복하는 방법이 무엇인지는 여기서 다루지 않았습니다. 앞의 것은 업무분야 페이지에, 뒤의 것은 세부분야 페이지에 따로 정리해 두었습니다.

특정 사안에서 몇 점이 나올지도 적지 않았습니다. 별표는 각 항목의 단계를 「매우 높음」부터 「없음」까지의 말로만 정하고 있고, 그 단계를 무엇으로 판단하는지는 고시에 적혀 있지 않습니다. 확인되지 않은 것을 숫자로 옮기지 않았습니다.

이 글은 어느 편도 들지 않습니다. 위 기준은 가해학생 측에도 피해학생 측에도 같은 문언으로 적용됩니다.

그런데 이 부분은 잘 알려져 있지 않습니다. 휴대폰이나 컴퓨터를 압수당한 뒤 "사건이 끝나야 돌려받는다"고 이해하고 그대로 기다리는 경우가 많습니다. 조문은 그렇게 되어 있지 않습니다.

조문의 기준은 소유권이 아니라 「압수를 계속할 필요」입니다

제133조 제1항과 제218조의2 제1항이 공통으로 쓰는 문언이 「압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는」입니다.

내 물건이니 돌려달라는 구조가 아니라, 압수를 유지할 이유가 남아 있는가를 묻는 구조입니다. 그래서 다툼의 초점도 소유관계가 아니라 그 물건이 지금도 증거로 필요한 상태인지에 놓입니다.

그런데 조문이 단계로 갈립니다

같은 「환부, 가환부」라는 제목을 단 조문이 두 개 있습니다.

• 제133조 — 법원이 하는 환부·가환부입니다. 문언이 「피고사건 종결 전이라도」입니다.
• 제218조의2 — 검사와 사법경찰관이 하는 환부·가환부입니다. 문언이 「공소제기 전이라도」입니다.

기소 전 수사 단계에서 문제되는 것은 제218조의2입니다. 이 구분이 형식적인 것이 아닙니다.

왜 제133조가 아니라 제218조의2인가

제219조는 압수·수색에 관한 법원의 조문들을 수사기관에 준용하는 규정입니다. 그 목록을 그대로 옮기면 이렇습니다.

제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다.

제132조까지 준용하고, 제134조로 건너뜁니다. 그 사이의 제133조가 빠져 있습니다.

즉 압수물의 환부·가환부를 정한 제133조는 수사기관에 준용되지 않습니다. 그래서 수사 단계를 위한 조문이 따로 필요했고, 그것이 제218조의2입니다.

이 구분이 실제 사건에서 문제된 적이 있습니다. 대법원 2017. 9. 29.자 2017모236 결정에서 원심은 수사 단계의 가환부를 제133조 제2항을 근거로 인용했는데, 대법원은 이를 두고 *"검사의 압수물 가환부에 관한 적용법조 및 가환부 거부의 특별한 사정 유무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있"*다고 지적했습니다. 다만 준항고를 받아들인 결론 자체는 정당하다고 보아 재항고를 기각했습니다.

「하여야 한다」가 어느 쪽에 붙어 있는가

제218조의2 제1항의 문장 끝은 「환부 또는 가환부하여야 한다」입니다. 「할 수 있다」가 아닙니다.

대법원은 이 문언에서 다음을 끌어냅니다.

검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 가환부에 응하여야 한다.

그리고 그 특별한 사정이 있는지는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉·인멸·훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등을 검토하여 종합적으로 판단해야 한다고 합니다(2017모236. 선례로 94모42·97모25를 들고 있습니다).

방향이 통념과 반대입니다. 돌려줄 만한 사정을 갖추어 사정하는 구조가 아니라, 안 돌려주려면 그 사정을 대야 하는 구조입니다.

다만 이 결정의 사안은 밀수출 사건에서 압수된 자동차였고, 범죄와 무관한 제3자(렌트회사) 소유였습니다. 휴대폰 사건에 그대로 대입되는 사실관계는 아니고, 위 판단 요소들이 사건마다 다르게 작동한다는 점은 그대로 남습니다.

거부당하면 어디로 가나

두 가지가 나란히 있습니다.

첫째, 법원에 결정을 청구합니다. 제218조의2 제2항은 검사가 거부하는 경우 신청인이 「해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원」에 환부·가환부 결정을 청구할 수 있도록 하고, 제3항은 법원이 결정하면 검사가 환부 또는 가환부하여야 한다고 정합니다.

둘째, 준항고입니다. 제417조는 대상을 「구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분」이라고 적고 있습니다. 환부에 관한 처분이 조문에 이름으로 들어가 있습니다. 방식은 제418조에 따라 서면입니다.

실제로 환부 거부 처분이 준항고로 취소된 사례가 있습니다. 대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정에서 준항고인은 압수된 전자정보 전부에 대해 환부를 청구했고 사법경찰관이 이를 거부했는데, 압수 처분과 거부 처분이 모두 취소되었습니다(재항고 기각).

다만 그 사건에서 거부 처분이 취소된 이유를 정확히 볼 필요가 있습니다. 환부 요건을 어떻게 해석하느냐 때문이 아니라, 선행하는 압수 자체가 위법했기 때문입니다. 영장의 「압수할 물건」에 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있지 않은데도 그곳을 수색한 것이 문제였고, 그 위법한 처분에 기초해 이루어진 압수와 거부가 함께 위법하다고 본 것입니다. 환부 청구가 압수의 적법성을 다투는 통로로도 이어질 수 있다는 점을 보여주는 사례입니다.

준항고에 기간이 적혀 있는지

제417조에는 청구 기간이 적혀 있지 않습니다.

기간이 나오는 곳은 제416조입니다. 재판장이나 수명법관의 재판에 대한 준항고는 「재판의 고지있는 날로부터 7일 이내」여야 합니다(제416조 제3항). 그런데 제419조가 제416조·제417조의 청구에 준용하는 조문은 제409조, 제413조, 제414조, 제415조이고, 이 목록에 제416조 제3항은 들어 있지 않습니다.

다만 조문에 기간이 없다는 것과 언제 내도 같은 결과가 나온다는 것은 다른 이야기입니다. 준항고는 이미 이루어진 처분의 취소 또는 변경을 구하는 절차이므로(제417조), 다투기로 정했다면 미룰 이유가 없습니다.

준용되는 조문 중에 실무상 알아둘 것이 하나 있습니다. 제409조입니다.

항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.

준항고를 냈다는 사실만으로 진행 중인 처분이 멈추지는 않는다는 뜻입니다. 정지가 필요하면 그 결정을 따로 구해야 합니다.

2026년 10월 2일부터 달라지는 것

검찰청법이 폐지되고 공소청법이 시행되면서 이 조문들의 표기도 함께 바뀝니다. 현행본과 2026년 10월 2일 시행예정본을 조문별로 대조한 결과는 다음과 같습니다.

• 제218조의2 제2항 — 「해당 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원」이 「해당 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원」으로 바뀝니다.
• 제218조의2 제4항 — 사법경찰관에 준용할 때 현행은 「사법경찰관은 검사의 지휘를 받아야 한다」인데, 개정본은 「사법경찰관은 검사의 의견을 들어야 하고, 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다」로 바뀝니다.
• 제417조 — 「검사의 소속검찰청에 대응한 법원」이 「검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원」으로 바뀝니다.
• 제133조 — 문언이 그대로입니다.

청구할 수 있다는 것과 청구를 어디에 내느냐는 별개의 문제이므로, 시행일 전후로 서면의 수신처를 확인할 필요가 있습니다.

남는 이야기

두 낱말은 실무에서도 섞여 쓰이고, 검색 결과에서도 구분 없이 나옵니다. 그러나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조는 한 조문 안에서 둘을 갈라 놓았습니다. 어느 쪽이 붙었는지에 따라 언제까지 받아야 하는지, 누구의 지시를 받는지, 그리고 이행하지 않았을 때 어느 조문이 작동하는지가 달라집니다.

조문은 「할 수 있다」가 아니라 「하여야 한다」입니다

제2항이 출발점입니다.

법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 "이수명령"이라 한다)을 병과하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

어미가 병과하여야 한다입니다. 법원이 필요하다고 볼 때 붙이는 것이 아니라 원칙적으로 붙는 처분이고, 붙지 않으려면 단서에 걸려야 합니다.

그 단서의 문언도 눈여겨볼 만합니다. 부과하지 않는 편이 적절한 경우가 아니라 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 적혀 있습니다.

대상 범죄의 범위는 같은 법 제2조 제1항이 정합니다. 제5호가 「이 법 제3조(특수강도강간 등)부터 제15조(미수범)까지의 죄」를 들고 있어서, 그 구간의 죄는 성폭력범죄에 그대로 들어갑니다. 통신매체를 이용한 음란행위를 정한 제13조처럼 법정형에 벌금이 있는 조문도 그 구간 안에 있습니다.

같은 조 제2항도 함께 읽어야 합니다. 「제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다」는 한 문장짜리 항입니다. 죄명에 붙은 법률 이름만 보고 이 조문의 적용 여부를 가늠할 수 없다는 뜻입니다.

조문에 있는 숫자는 500시간 하나입니다

제16조가 적은 숫자는 「500시간의 범위에서」 하나뿐입니다.

그런데 검색을 해 보면 40시간, 80시간, 160시간 같은 숫자가 먼저 나옵니다. 「성폭력 치료프로그램 40시간」이라는 표현이 하나의 낱말처럼 굳어져 있기도 합니다. 그 숫자들은 제16조에 없습니다. 조문은 상한만 두었고, 실제 시간은 법원이 그 범위 안에서 사건마다 정합니다.

숫자가 조문에 없다는 사실은 두 가지를 뜻합니다. 하나는 검색해서 본 시간이 내 사건의 시간이 될 근거가 없다는 것이고, 다른 하나는 그 시간이 판결에서 함께 정해지는 대상이라는 것입니다. 기준이 되는 것은 판결문이나 약식명령에 적힌 시간입니다.

무엇을 받게 되는지는 제7항이 정합니다. 일탈적 이상행동의 진단·상담, 성에 대한 건전한 이해를 위한 교육, 그 밖에 성폭력범죄를 범한 사람의 재범예방을 위하여 필요한 사항 셋입니다.

두 낱말은 왜 갈리나요

제3항이 배정을 정합니다.

성폭력범죄를 범한 자에 대하여 제2항의 수강명령은 형의 집행을 유예할 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지할 경우에 병과한다.

한 문장이 두 제도를 나눕니다. 집행유예에는 수강명령이, 벌금 이상의 형과 약식명령에는 이수명령이 붙습니다.

여기서 가장 자주 오해가 생기는 곳이 「벌금 이상의 형」이라는 표현입니다. 벌금형이 그 안에 들어 있습니다. 벌금으로 끝나면 형 말고는 아무것도 남지 않는다고 이해하는 경우가 있는데, 제3항의 문언은 반대 방향입니다.

대비해 볼 조문이 하나 있습니다. 신상정보 등록대상자를 정한 제42조 제1항에는 단서가 있어서, 제12조·제13조의 범죄 등으로 벌금형을 선고받은 자를 등록대상에서 제외합니다. 그런데 제16조에는 벌금형을 빼 주는 단서가 없습니다. 등록에서는 빠지면서 이수명령은 남는 구간이 조문상 생긴다는 뜻입니다.

선고유예는 앞의 항이 받습니다

제2항은 대상을 「유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우」로 적습니다. 괄호가 선고유예를 빼 놓았습니다.

빠진 자리는 제1항이 받습니다.

법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 선고를 유예하는 경우에는 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. 다만, 성폭력범죄를 범한 「소년법」 제2조에 따른 소년에 대하여 형의 선고를 유예하는 경우에는 반드시 보호관찰을 명하여야 한다.

성인은 명할 수 있다이고, 소년은 반드시 보호관찰을 명하여야 한다입니다. 같은 선고유예인데 어법이 갈립니다.

집행유예에는 하나가 더 열려 있습니다. 제4항은 형의 집행을 유예하는 경우 제2항의 수강명령 외에 그 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상을 병과할 수 있다고 정합니다.

언제까지 받아야 하나요

제5항 본문이 세 갈래로 나눕니다.

세 갈래 중 기한이 가장 짧은 것이 벌금형과 약식명령입니다. 6개월이라는 기간이 형이 확정된 날부터 흘러가기 때문에, 벌금을 납부하는 것으로 절차가 끝났다고 이해하면 그 사이에 기간이 지나갑니다.

집행유예와 실형은 각각 유예기간과 형기라는 긴 구간 안에서 집행되므로 시간 압박의 성격이 다릅니다. 판결문에 적힌 시간만 확인하고 기한을 함께 적어 두지 않으면 이 차이가 보이지 않습니다.

연락은 어디에서 오나

제6항이 집행 주체를 나눕니다. 벌금형과 집행유예 쪽은 보호관찰소의 장이 맡고, 실형 쪽은 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 맡습니다. 어떤 형을 받았는지에 따라 연락이 오는 기관 자체가 달라진다는 뜻입니다.

같은 항 단서에는 실형 사건에서 실제로 문제되는 경우가 적혀 있습니다. 징역형 이상의 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는, 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행합니다. 시설에서 나온 뒤에 남은 시간이 사라지지 않는다는 뜻입니다.

이미 다른 명령을 받은 경우

조문은 두 곳에서 중복을 다룹니다.

제3항 단서 — 이수명령은 성폭력범죄자가 「전자장치 부착 등에 관한 법률」 제9조의2 제1항 제4호에 따른 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다.

제5항 단서 — 수강명령 또는 이수명령은 성폭력범죄를 범한 사람이 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제21조에 따른 수강명령 또는 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다.

제5항은 본문이 집행 시기를 정하는 항인데 단서는 병과 자체를 하지 아니한다고 적습니다. 조문 문언 그대로 옮겨 둡니다.

두 단서가 가리키는 것은 다른 법률에 따른 명령입니다. 그러므로 사건이 여러 개이거나 다른 법률의 죄가 함께 문제된 경우, 어느 법의 어느 조문에 따른 명령을 이미 받았는지를 확인해야 판단이 됩니다.

이행하지 않으면 어떻게 되나

여기서 낱말의 구별이 결과를 바꿉니다. 불이행을 정한 것은 제50조 제5항인데, 그 첫머리가 「제16조제2항에 따라 이수명령을 부과받은 사람」입니다. 수강명령이 아니라 이수명령을 대상으로 삼고 있습니다.

그리고 요건이 두 단계입니다.

1. 보호관찰소의 장 또는 교정시설등의 장의 이행 지시에 불응하여 「보호관찰 등에 관한 법률」 또는 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에 따른 경고를 받고
2. 그 후 재차 정당한 사유 없이 이행 지시에 불응한 경우

한 번 응하지 않았다고 곧바로 이 조문이 작동하지는 않습니다. 형은 두 가지로 갈립니다 — 벌금형과 병과된 경우는 500만원 이하의 벌금, 징역형 이상의 실형과 병과된 경우는 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금입니다.

같은 항의 각 호가 드는 것은 이 둘뿐입니다. 집행유예와 병과된 수강명령을 이행하지 않은 경우는 제50조 제5항의 각 호에 들어 있지 않습니다. 그 경우에 무엇이 따라오는지는 다른 조문의 문제이고, 이 글에서는 확인한 범위를 넘어서므로 적지 않았습니다.

낱말이 먼저이고 시간이 그다음입니다

제16조를 한 번 훑어보면 이 조문이 어법으로 구분하는 조문이라는 것이 보입니다. 「할 수 있다」와 「하여야 한다」, 「수강명령」과 「이수명령」, 「벌금 이상의 형」과 「징역형 이상의 실형」이 항마다 자리를 바꿔 가며 놓여 있고, 괄호 하나가 유죄판결에서 선고유예를 빼내기도 합니다.

그래서 판결문이나 약식명령을 볼 때 먼저 확인할 것은 시간이 아니라 낱말입니다. 어느 낱말이 적혀 있는지가 정해지면 기한과 집행 주체, 그리고 이행하지 않았을 때 적용되는 조문이 그 뒤를 따라옵니다.

신상정보 등록과 취업제한은 이 조문과 별개로 검토되는 처분입니다. 그 두 가지는 성범죄 업무분야 페이지에 조문과 함께 정리해 두었습니다.

이 법은 낱말을 두 개로 나눠 두었고, 그 두 낱말에 붙는 절차가 다릅니다.

한 번이면 범죄가 아니지만 조치는 나옵니다

제2조는 1호에서 「스토킹행위」를, 2호에서 「스토킹범죄」를 각각 정의합니다. 1호에는 횟수가 없고, 2호가 「지속적 또는 반복적으로」를 요구합니다.

그래서 한 번의 연락으로 곧바로 제18조의 처벌로 가지는 않습니다. 그런데 제4조의 긴급응급조치는 「스토킹행위 신고와 관련하여」 나오도록 되어 있어서, 범죄로 인정되기 전 단계에서 이미 접근금지가 붙을 수 있습니다.

조치는 누가 결정하느냐로 갈립니다

잠정조치는 제2항에 따라 병과할 수 있고, 유치 결정을 하면 제6항이 변호인 선임과 항고 고지를 요구합니다.

합의가 놓이는 자리가 달라졌습니다

제18조 제3항이 「삭제」입니다. 반의사불벌 조항이 없어졌으므로, 처벌불원 의사만으로 절차가 끝나지 않습니다. 합의는 공소 제기 여부와 양형에서 평가됩니다.

2027년에 한 번 더 바뀝니다

인용한 조문은 시행 2024년 1월 12일 현행본입니다. 이 법에는 2027년 4월 22일 시행예정 개정이 있으나, 이 페이지는 그 시행예정본을 대조하지 않았으므로 개정 내용을 적지 않았습니다.

조문을 나란히 놓고 보면 그렇지 않습니다. 계단을 만드는 것은 물건이 어떤 상태였고, 어디에 들어갔고, 무엇을 지니고 있었고, 몇 명이었는지입니다.

같은 행위가 네 개의 조문에 걸쳐 있습니다

아래로 내려갈수록 벌금형이 사라지고 하한이 생깁니다. 제329조와 제330조 사이에서 형의 종류 자체가 바뀌고, 제331조에서는 하한이 붙습니다.

가져오지 않아도 형이 더 무거울 수 있습니다

제362조는 장물을 취득·양도·운반·보관한 사람을 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 정합니다. 직접 절취한 경우의 제329조가 6년 이하인 것과 견주면 상한이 더 높습니다.

그리고 제2항이 「전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다」로 알선까지 같은 형에 넣습니다.

손괴는 부순 경우만이 아닙니다

제366조의 문언은 「손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자」입니다. 물리적 파손 외에 은닉이 조문에 함께 적혀 있고, 대상도 재물만이 아니라 문서 또는 전자기록등 특수매체기록까지 들어 있습니다.

상습·미수·친족은 조문을 열지 않았습니다

상습범(제332조)·미수범(제342조)·친족간의 범행(제344조)은 이 페이지에서 조문을 열지 않았으므로 적지 않았습니다. 실제 사건에서는 이 조문들이 함께 검토됩니다.

이 분야의 조문들은 대부분 한두 문장이고, 그 안에 숫자가 들어 있습니다.

세 개의 7일

제358조와 제374조는 각각 한 문장으로 끝나는 조문입니다. 그만큼 다툴 여지가 좁다는 뜻이 아니라, 판단할 시간이 조문상 일주일이라는 뜻입니다.

형종 상향 금지가 막는 것

조문 제목이 「형종 상향의 금지 등」입니다. 제1항이 막는 것은 「중한 종류의 형」이고, 제2항은 「약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우」를 스스로 전제하면서 그때 판결서에 양형의 이유를 적도록 합니다.

두 항을 나란히 놓으면 조문이 무엇을 막고 무엇을 막지 않는지가 보입니다.

약식명령에는 징역이 없습니다

제448조 제1항이 약식명령으로 처할 수 있는 형을 벌금, 과료 또는 몰수로 한정합니다. 그리고 그 절차는 공판절차 없이 진행됩니다. 제2항에 따라 추징 기타 부수의 처분은 함께 할 수 있습니다.

형이 정해진 뒤에도 조문이 남습니다

집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 때 1년 이상 5년 이하의 기간으로 가능합니다(형법 제62조 제1항). 벌금형이 조문에 들어 있다는 점이 자주 놓치는 대목입니다.

단서는 반대 방향입니다. 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에는 적용되지 않습니다.

보석과 가석방은 이름만 두었습니다

보석(형사소송법 제94조 이하)과 가석방(형법 제72조 이하)은 세부분야 이름으로만 두었고 이 페이지에서 조문을 열지 않았습니다. 그 둘은 각각 별도의 페이지에서 다룹니다.

마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항은 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금으로 정합니다. 하한이 없습니다. 그래서 사정에 따라 형이 크게 내려갈 여지가 있습니다.

그 여지를 없애는 사유가 셋 있습니다.

첫 번째 — 상습

가장 먼저 붙는 것이 상습입니다.

제60조 제2항은 이렇게 정합니다.

상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다.

여기서 특징이 하나 있습니다. 적용 조문은 그대로입니다. 제60조 제1항이라는 틀 안에서 형만 늘어납니다. 그래서 하한은 여전히 생기지 않습니다.

같은 구조가 제61조 제2항에도 있습니다. 라목 향정신성의약품이나 대마에 관한 조문인데, 역시 상습이면 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중합니다.

두 번째 — 영리 목적

여기서 성격이 달라집니다. 다만 이 사유는 제58조에 붙습니다.

제58조 제1항은 마약의 수출입·제조·매매, 나목 향정신성의약품의 제조·수출입, 미성년자를 상대로 한 수수·투약·제공 같은 행위를 무기 또는 5년 이상의 징역으로 정합니다. 출발점 자체가 높습니다.

그리고 제2항이 이렇게 이어집니다.

영리를 목적으로 하거나 상습적으로 제1항의 행위를 한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

무기 또는 5년 이상에서 사형·무기 또는 10년 이상으로 올라갑니다.

주의할 것은 이 조항이 제60조에는 붙지 않는다는 점입니다. 투약이나 단순 소지가 문제되는 사안에서 영리 목적이 곧바로 이 조문으로 연결되지는 않습니다.

세 번째 — 업으로

세 사유 중 성격이 가장 다릅니다. 적용되는 법률 자체가 바뀝니다.

마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조가 그 조문입니다. 제2항은 마약류관리법 제60조 제1항 제2호·제3호에 해당하는 행위를 업으로 한 자를 이렇게 정합니다.

3년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우 3천만원 이하의 벌금을 병과한다.

하한이 생깁니다. 기본 조문에는 없던 3년이라는 바닥이 놓이는 것입니다. 여기에 벌금이 병과됩니다.

제1항은 더 무겁습니다. 제58조에 해당하는 행위 등을 업으로 한 경우인데, 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 1억원 이하의 벌금을 병과합니다.

세 지점을 나란히 놓으면

표를 보면 세 사유가 같은 층에 있지 않다는 것이 드러납니다.

상습은 형을 늘리고, 영리는 조문을 올리고, 업으로는 법률을 바꿉니다. 그래서 대응도 같은 방식으로 할 수 없습니다.

실무에서 갈리는 지점

세 사유 중 가장 자주 다투어지는 것은 상습성입니다. 조문이 "상습적으로"라고만 정하고 있어 판단의 폭이 있기 때문입니다.

여기서 흔한 오해가 있습니다. 횟수가 곧 상습은 아닙니다. 반복이 전제이기는 하지만, 어떤 사정을 들어 상습성을 인정할 것인지는 사안별로 판단됩니다. 그래서 수사기록에 그 근거가 무엇으로 제시되어 있는지를 확인하는 것이 먼저입니다.

영리 목적과 업으로는 다른 성격입니다. 이 둘은 전과 유무와 직접 연결된 요건이 아닙니다. 초범이라도 구조상 해당할 수 있습니다. 반대로 여러 번 했다고 해서 자동으로 업으로 한 것이 되지도 않습니다.

확인의 순서

먼저 기본 조문을 확정합니다. 출발점이 제58조인지 제60조인지에 따라 같은 가중 사유가 전혀 다른 결과로 이어집니다.

그다음 어떤 사유가 거론되는지 구분합니다. 상습·영리·업으로는 서로 다른 조문에 있고, 서로 바꿔 쓸 수 없습니다.

마지막으로 하한이 생기는지 봅니다. 하한이 없는 구간과 있는 구간은 준비할 것이 다릅니다. 하한이 생기면 초범이라거나 양이 적었다는 사정을 주장할 수 있는 폭 자체가 좁아지기 때문입니다.

조문 하나가 바뀌는 것과 법률이 바뀌는 것은 무게가 다릅니다. 그 차이를 처음부터 정확히 파악하는 것이 이 유형의 사건에서 방향을 정하는 출발점입니다.

여기서 헷갈리는 이유가 있습니다. 마약류 관리에 관한 법률은 물질만으로 합법과 불법을 가르지 않습니다. 같은 약이라도 누가, 어떤 목적으로, 어떤 절차를 거쳐 다루었는지가 기준이 됩니다.

그래서 이 유형의 사건은 "무엇을 썼느냐"가 아니라 "어느 요건에서 벗어났느냐" 를 따라가야 정리됩니다.

첫 번째 줄 — 누가 다룰 수 있는가

출발점은 자격입니다.

제30조 제1항은 이렇게 정합니다.

마약류취급의료업자가 아니면 의료나 동물 진료를 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하여서는 아니 된다.

투약, 투약을 위한 제공, 처방전 발급이 모두 여기 들어 있습니다. 세 가지 행위가 자격에 묶여 있는 구조예요.

그러니 사건을 볼 때 가장 먼저 확인할 것은 그 행위를 한 사람이 마약류취급의료업자인지입니다. 여기서 갈리면 이후 논의가 완전히 달라집니다.

두 번째 줄 — 자격이 있어도 목적을 벗어나면

자격이 있다고 해서 자유로운 것은 아닙니다.

제5조가 취급 자체를 제한합니다. 제1항은 마약류취급자가 그 업무 외의 목적을 위하여 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위를 하는 것을 금지합니다.

제2항은 대상을 더 넓힙니다. 이 법에 따라 마약류를 소지·소유·운반 또는 관리하는 자는 다른 목적을 위하여 이를 사용해서는 안 됩니다.

제2항이 중요합니다. 적법하게 보유하게 된 사람도 대상에 들어가기 때문입니다. 처방을 받아 약을 가지고 있는 상태 자체는 문제가 아니지만, 그 약을 처방된 목적과 다르게 쓰면 이 조항이 문제됩니다.

세 번째 줄 — 자신에 대한 처방

별도의 금지가 하나 더 있습니다.

제30조 제2항은 마약류취급의료업자가 총리령으로 정하는 마약 또는 향정신성의약품을 자신에게 투약하거나 자신을 위하여 처방전을 발급하는 것을 금지합니다.

앞의 두 줄과 성격이 다릅니다. 자격도 있고 업무 목적이라고 볼 여지가 있더라도, 대상이 자기 자신이면 별개의 조항으로 금지되는 구조입니다.

네 번째 줄 — 처방 전 확인 의무

절차에 관한 의무도 조문에 있습니다.

제30조 제3항은 대통령령으로 정하는 마약 또는 향정신성의약품을 처방할 때 식품의약품안전처장 및 통합정보센터의 장에게 투약내역의 제공을 요청하여 확인하여야 한다고 정합니다.

다만 단서에 예외가 함께 있습니다. 긴급한 사유가 있는 경우, 암환자의 통증을 완화하기 위한 경우, 그에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우, 그 밖에 부득이한 사유가 있는 경우입니다.

그리고 제4항은 반대 방향의 규정입니다. 확인 결과 과다·중복 처방 등 오남용이 우려되면 처방 또는 투약을 하지 아니할 수 있다고 정합니다.

위반의 형은 물질에서 갈립니다

여기서 결과가 크게 벌어집니다.

두 조문 모두 제5조 제1항·제2항이나 제30조 제1항·제2항 위반을 대상에 포함합니다. 같은 행위라도 다룬 물질이 무엇이냐에 따라 상한이 두 배 차이 납니다.

그래서 이 유형에서는 물질의 분류가 곧 사건의 크기를 정합니다. 어느 목에 해당하는 물질인지를 먼저 확정하지 않으면 형량 논의 자체가 성립하지 않습니다.

정리하면

의료용 마약류 사건은 네 개의 줄을 차례로 확인하면 구조가 잡힙니다.

자격이 있었는가 → 업무 목적 안이었는가 → 자신에 대한 것이었는가 → 확인 절차를 거쳤는가.

각각이 서로 다른 조항에 근거를 두고 있어서, 하나가 문제되지 않더라도 다른 하나가 걸릴 수 있습니다. 반대로 말하면 어느 줄에서 벗어났는지가 특정되어야 다툴 지점도 정해집니다.

그리고 물질의 분류를 함께 확인해야 합니다. 마약인지 향정신성의약품인지에 따라 적용 조문과 법정형이 갈리기 때문입니다.

그런데 상담에서 이 질문이 나오는 시점은 대부분 이미 귀국한 뒤입니다. 그리고 그때 확인해야 하는 것은 현지 법이 아니라 우리 형법입니다.

형법 제3조 — 속인주의

형법 제3조는 한 문장입니다.

본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.

이를 속인주의라고 합니다. 대한민국 국민이라면 어디에 있든 우리 형법이 따라간다는 원칙입니다. 조문에는 "그 나라에서 합법인 경우는 제외한다"는 단서가 없습니다.

그래서 판단 구조는 이렇게 됩니다. 현지에서 적법했는지를 먼저 묻는 것이 아니라, 그 행위가 우리 법에서 죄가 되는지를 봅니다. 대마 사용은 「마약류 관리에 관한 법률」 제61조 제1항 제1호가 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 정하고 있습니다.

현지의 합법성은 결론을 바꾸는 요소라기보다, 양형 단계에서 사정으로 설명할 여지가 있는 문제에 가깝습니다.

가지고 들어오면 조문이 바뀝니다

여기서 반드시 구분해야 할 것이 있습니다. 사용과 반입은 같은 사건이 아닙니다.

아래 칸에는 벌금형이 없습니다. 하한이 5년인 징역형만 규정되어 있습니다. 수량이 적다는 사정은 양형에서 고려될 뿐, 적용 조문 자체를 바꾸지는 않습니다.

주의할 것은 형태입니다. 흡연용 제품만 문제되는 것이 아니라 대마 성분이 들어간 가공식품이나 오일류도 같은 문제가 생길 수 있습니다. 현지에서 일반 상점에 진열되어 있었다는 점이 판단을 바꾸지 않습니다.

실제로 문제되는 시점

이런 사건에서 자주 나타나는 흐름이 있습니다.

1. 현지

   합법이라는 인식으로 사용

   이 단계에서는 국내법을 떠올리지 않는 경우가 대부분이다.

2. 귀국 후

   수사기관의 연락

   경위는 사안마다 다르다. 중요한 것은 이 시점에 이미 국내 절차가 시작된다는 점이다.

3. 조사

   사용 시기·횟수와 반입 여부가 쟁점이 된다

   사용만 문제되는 사안인지, 반입까지 문제되는 사안인지에 따라 적용 조문이 갈린다.

조사에서 흔히 벌어지는 일은, 아직 특정되지 않은 부분까지 본인이 설명해 버리는 것입니다. 몇 번 사용했는지, 언제였는지를 기억에 의존해 답하면 그 진술이 그대로 공소사실이 됩니다. 감정 결과만으로 시기를 특정하는 데에는 한계가 있다는 점은 소변·모발 검사 칼럼에서 따로 정리했습니다.

이 구조는 우연이 아닙니다. 운반 단계를 외부에 맡겨 유통 조직과 물건 사이의 연결을 끊어두는 방식입니다. 그리고 적발되었을 때 먼저 붙잡히는 것은 운반한 사람입니다.

운반은 조문에 적혀 있는 행위입니다

먼저 확인해야 할 것이 있습니다. "나는 옮기기만 했다"는 사정은 처벌 대상에서 빠지는 근거가 되지 않습니다. 운반 자체가 조문에 규정된 행위이기 때문입니다.

대마의 경우 제61조 제1항 제6호가 "재배·소지·소유·수수·운반·보관"을 나란히 놓고 있습니다. 향정신성의약품의 경우 제60조 제1항 제2호가 "수수·소지·소유·사용·관리" 등을 규정합니다. 물건을 건네받아 가지고 이동한 행위는 이 안에 들어갑니다.

그래서 실제 쟁점은 "알았는가"입니다

처벌 여부를 가르는 것은 고의입니다. 무엇을 옮기는지 몰랐다면 범죄가 성립하지 않습니다.

문제는 몰랐다는 주장이 그대로 받아들여지지는 않는다는 점입니다. 실무에서는 여러 정황을 종합해 알았거나 적어도 짐작할 수 있었는지를 판단합니다. 자주 문제되는 것은 이런 것들입니다.

여기서 중요한 것은, 이 정황들이 대화 기록에 남아 있다는 점입니다. 그래서 대화를 지우는 것이 최악의 선택이 됩니다. 불리한 부분만 사라지는 것이 아니라 유리한 맥락도 함께 사라지고, 삭제 행위 자체가 별도로 문제됩니다.

단순 운반인가, 유통에 편입된 것인가

같은 "운반"이라도 관여 정도에 따라 적용 조문이 달라집니다.

한 차례 지시받아 옮긴 경우와, 반복하면서 다른 사람을 모집하거나 대금을 관리한 경우는 다릅니다. 후자로 평가되면 매매나 알선 쪽으로 넘어가고, 마약에 관한 매매·알선은 무기 또는 5년 이상의 징역(제58조 제1항 제1호)입니다. 여기에 영리 목적이나 상습성이 더해지면 제58조 제2항으로 더 무거워집니다.

그래서 수사 초기에 정리해야 할 것은 "인정하느냐 부인하느냐"가 아니라 본인의 관여가 어디까지였는지를 사실관계로 확정하는 일입니다.

몰수와 추징은 형과 별개로 붙습니다

제67조는 죄에 제공한 마약류와 시설·장비·자금 또는 운반 수단, 그리고 그로 인한 수익금을 몰수하도록 하고, 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징하도록 정합니다.

운반에 사용한 차량이 몰수 대상으로 검토될 수 있고, 받은 대가는 추징 대상이 됩니다. 그래서 입금 시점과 금액을 확인해 두는 일이 단순한 정리가 아니라 추징액의 근거를 다투는 준비가 됩니다.

그런데 감정 결과가 밝혀주는 것과 밝혀주지 못하는 것은 다릅니다. 썼다는 사실과 언제 썼는지는 증명의 강도가 같지 않습니다. 그리고 마약류 투약 사건에서는 뒤쪽이 결정적인 경우가 많습니다.

왜 "언제"가 중요한가

마약류 투약은 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성합니다. 세 번 투약했다면 세 개의 죄가 됩니다.

그래서 기소하려면 각 투약의 시기가 특정되어야 합니다. 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실을 "범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록" 기재하라고 정하고 있습니다.

이것이 형식적인 요구가 아닌 이유는 두 가지입니다.

• 방어권 — 언제의 행위인지 알아야 그 시점에 대해 다툴 수 있습니다. "지난 몇 달 사이 어느 날"이라고만 하면 무엇을 반박해야 할지 알 수 없습니다.
• 일사부재리 — 어느 범위까지 판결의 효력이 미치는지를 정할 수 없게 됩니다. 나중에 같은 기간의 다른 투약으로 다시 기소되었을 때 이중기소인지 판단이 어려워집니다.

대법원이 모발감정에 대해 말한 것

대법원 2017. 3. 15. 선고 2017도44 판결은 이 문제를 정면으로 다루었습니다. 판결요지를 그대로 옮기면 이렇습니다.

마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 적지 않은 차이가 있고, 동일인이라도 모발의 채취 부위, 건강상태 등에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다.

그리고 이렇게 이어집니다. 모발감정에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 그 기간 동안 여러 번의 투약 가능성을 부정하기 어렵다는 것입니다. 그런 방식으로 추정한 기간을 범행시기로 인정하면 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 이중기소나 일사부재리의 범위 판단도 곤란해집니다.

결론은 이렇습니다. 모발감정결과만을 토대로 마약류 투약기간을 추정하고 유죄로 판단하는 것은 신중하여야 한다.

실제로 이 사건에서 원심은 모발감정결과만으로는 공소사실에 기재된 기간에 투약했다고 특정하기 부족하다고 보아 그 부분을 무죄로 판단했고, 대법원은 이를 정당하다고 했습니다.

그래서 결과가 나오기 전 진술이 중요합니다

여기서 실무적으로 중요한 지점이 나옵니다.

감정 결과의 추정 기간이 넓다는 것은, 뒤집어 말하면 수사기관이 시기를 특정할 자료가 부족하다는 뜻입니다. 그 공백을 메우는 가장 흔한 자료가 본인의 진술입니다.

기억이 불확실한 상태에서 "아마 그때쯤이었던 것 같습니다"라고 답하면, 그 시점이 공소사실이 됩니다. 그리고 스스로 특정해 준 시기는 나중에 다투기가 훨씬 어려워집니다.

이것은 사실을 숨기라는 이야기가 아닙니다. 불확실한 것을 확실한 것처럼 진술하지 않는다는 원칙의 문제입니다. 조사에서는 모르는 것을 모른다고 답하는 것도 진술입니다.

정리

「마약류 관리에 관한 법률」은 물질의 종류(마약 · 향정신성의약품 · 대마)와 행위의 태양(사용 · 소지 · 매매 · 수출입)을 조합해 조문을 나눕니다. 그래서 같은 물질이라도 무엇을 했느냐에 따라 법정형이 몇 배로 벌어집니다. 이 구조를 모르면 "초범이니까 괜찮겠지"라는 판단이 크게 빗나갑니다.

같은 대마인데 형이 이렇게 달라집니다

가장 아래 두 줄에는 벌금형이 없습니다. 하한이 정해진 징역형만 규정되어 있습니다. 그래서 "대마 사건"이라는 한 마디로 묶어 생각하면 안 됩니다.

향정신성의약품도 마찬가지입니다. 필로폰과 같이 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품을 투약·소지한 경우는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금(제60조 제1항 제2호)인 반면, 이를 제조하거나 수출입하면 제58조로 넘어갑니다.

형 말고도 따라붙는 것들

1. 가중

   상습이면 형이 무거워진다

   제60조·제61조는 상습범에 대해 그 형의 2분의 1까지 가중하고, 제59조는 상습범을 3년 이상의 유기징역으로 따로 정하고 있다. 제58조는 영리 목적이거나 상습이면 사형·무기 또는 10년 이상이다.

2. 미수

   미수범도 처벌된다

   제58조부터 제61조까지 모두 미수범 처벌 규정을 두고 있다. 제58조는 예비·음모까지 10년 이하의 징역으로 처벌한다.

3. 부수처분

   몰수와 추징

   죄에 제공한 마약류와 그로 인한 수익금은 몰수하고, 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다(제67조). 형과 별개로 붙는다.

초기 대응에서 실제로 갈리는 것

수사 초기에 결과를 가르는 지점은 대체로 셋입니다.

첫째, 감정 결과가 나오기 전에 무엇을 진술할 것인가. 간이 시약검사, 국립과학수사연구원 정밀 감정, 모발 감정은 회신되는 시점이 각각 다릅니다. 아직 확인되지 않은 단계에서 단정적으로 진술해 두면, 뒤늦게 도착한 감정서와 어긋날 때 그 불일치가 진술 전체의 신빙성을 흔듭니다. 분명하지 않은 부분은 분명하지 않다고 두는 편이 안전합니다.

둘째, 단순 투약으로 볼 사안인가 유통 가담으로 볼 사안인가. 보관하던 양, 나누어 포장된 상태였는지, 대화 이력과 자금의 흐름이 여기서 판단 근거가 됩니다. 개인적으로 쓰려고 뒀다고 여긴 물건이 매매 목적 소지로 평가되면 적용 조문 자체가 달라집니다.

대마가 그 예입니다. 단순 소지·보관은 제61조 제1항 제6호로 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이지만, 매매하거나 매매할 목적으로 소지한 경우에는 제59조 제1항 제7호가 적용되어 1년 이상의 유기징역이 됩니다. 하한이 새로 생기는 것입니다.

다만 물질마다 다릅니다. 메트암페타민이 속한 나목 향정신성의약품은 제60조 제1항 제2호가 매매·수수·소지·투약·제공을 하나의 호에 함께 두고 있어, 이 구간에서는 조문이 옮겨가지 않습니다. 형이 실제로 올라가는 자리는 영리 목적·상습(제58조 제2항)이나 매매를 업으로 한 경우처럼 따로 있습니다.

셋째, 투약 시기와 횟수가 특정되는가. 마약류 투약은 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성합니다. 따라서 공소사실에 시기가 특정되어야 하는데, 감정 결과만으로 이를 추정하는 데에는 한계가 있습니다. 대법원은 모발감정결과만을 토대로 투약기간을 추정하여 유죄로 판단하는 것은 신중하여야 한다고 판시했습니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2017도44 판결).

1. 첫 번째 시계 — 체포 후 48시간

형사소송법 제200조의2 제5항입니다.

체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

기산점은 체포한 때입니다. 조사가 시작된 때가 아닙니다. 그래서 체포 시각을 확인하는 것이 첫 단계입니다.

이 48시간 안에 수사기관은 구속의 필요성을 판단해 영장을 청구할지 정합니다. 청구하지 않으면 석방입니다.

2. 두 번째 시계 — 영장이 청구되면 다음날까지 심문

구속영장이 청구되면 판사가 피의자를 직접 만나 심문합니다. 흔히 영장실질심사라고 부르는 절차입니다.

형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대해 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 심문해야 하고, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문해야 한다고 정합니다.

여기가 실무에서 가장 촉박한 지점입니다. 영장이 청구된 사실을 알게 된 시점부터 심문까지 하루 남짓뿐입니다. 주거·직업·가족관계 등 도망이나 증거인멸의 염려가 없다는 점을 뒷받침할 자료를 그 안에 준비해야 합니다.

변호인이 없는 상태라면 판사가 직권으로 국선변호인을 선정합니다(같은 조 제8항). 이 선정은 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있습니다.

3. 세 번째 시계 — 수사 단계 구속기간

구속영장이 발부되면 다음 시계가 돌아갑니다.

조문을 그대로 더하면 수사 단계의 상한은 경찰 10일 + 검사 10일 + 연장 10일입니다.

다만 여기에 산입되지 않는 기간이 있습니다. 영장실질심사를 위해 법원이 구속영장청구서와 수사 관계 서류·증거물을 접수한 날부터 영장을 발부해 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간에 넣지 않습니다(제201조의2 제7항). 적부심사로 서류가 법원에 가 있는 기간도 마찬가지입니다(제214조의2 제13항).

4. 구속된 뒤에도 다툴 수 있습니다 — 구속적부심

구속영장이 발부되었다고 절차가 끝나는 것은 아닙니다.

형사소송법 제214조의2는 체포되거나 구속된 피의자와 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주가 관할법원에 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 있습니다. 수사기관은 이런 청구를 할 수 있다는 사실을 피의자와 피의자가 지정하는 사람에게 알려야 합니다(제2항).

청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사해, 이유가 없으면 기각하고 이유가 있으면 석방을 명합니다(제4항).

보증금 납입을 조건으로 한 석방도 가능합니다(제5항). 다만 ▲증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 ▲피해자나 사건 관련자, 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때는 제외됩니다.

기각 결정과 석방 결정에 대해서는 항고할 수 없습니다(제8항).

5. 전체 흐름

1. 기산점

   체포

   여기서부터 48시간을 센다. 조사가 시작된 때가 아니다. 체포영장에 의한 체포·긴급체포·현행범 체포에 따라 이후 다툴 지점이 달라진다.

2. 체포한 때부터 48시간 이내

   구속영장 청구

   청구 안 함 그 기간이 지나면 즉시 석방해야 한다 (제200조의2 제5항)

3. 청구된 날의 다음날까지

   영장실질심사 (구속 전 피의자심문)

   준비 시간이 사실상 하루다. 변호인이 없으면 판사가 직권으로 국선변호인을 선정한다.

   기각

   석방된다

   발부

   구속 상태로 수사가 이어진다

4. 구속된 경우

   사법경찰관 10일 → 검사 10일

   검사 단계에서 판사의 허가로 1차에 한해 10일 이내 연장할 수 있다. 영장실질심사·적부심으로 서류가 법원에 가 있는 기간은 산입되지 않는다.

5. 구속 기간 중 언제든

   구속적부심 청구

   청구서 접수 시점부터 48시간 이내에 심문한다. 보증금 납입을 조건으로 한 석방도 가능하다.

6. 수사 종결

   기소 또는 불기소

   검사가 공소를 제기하지 않으면 석방된다.

6. 정리

• 48시간의 기산점은 체포한 때입니다. 조사 시작 시점이 아닙니다.
• 영장실질심사는 통상 청구 다음날입니다. 자료 준비 시간이 사실상 하루입니다.
• 수사 단계 구속기간은 경찰 10일 + 검사 10일이고, 1차에 한해 10일 이내 연장이 가능합니다.
• 구속된 뒤에도 적부심이 남아 있고, 보증금 납입 조건부 석방도 제도로 존재합니다.

가족이 체포된 단계라면 체포 시각과 체포의 종류부터 확인하시고, 접견을 통해 상황을 파악하는 것이 순서상 먼저입니다.

이 문제는 임의제출과 전자정보 압수의 범위라는 두 축으로 나눠 보면 정리됩니다.

1. 임의제출은 영장 절차를 생략시킵니다

형사소송법 제218조는 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다.

즉 동의해서 제출하면 그 자체로 압수의 근거가 됩니다. 영장 발부 여부를 법관이 판단하는 단계가 없어진다는 뜻입니다. 이 점이 임의제출의 실질적 의미입니다.

그래서 "어떤 의사로 제출했는가"가 나중에 쟁점이 됩니다. 제출 당시의 상황과 설명받은 내용이 문제되는 사건이 실무에서 적지 않습니다.

2. 정보저장매체는 원칙이 하나 더 있습니다

휴대폰은 일반적인 물건과 다릅니다. 형사소송법 제106조 제3항은 압수 목적물이 정보저장매체인 경우를 따로 정하고 있습니다.

기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

이 조항은 수사기관의 압수·수색에도 준용됩니다(제219조).

즉 휴대폰을 통째로 가져가는 것이 기본값이 아닙니다. 예외 사유가 있을 때 허용되는 방식입니다.

3. 복제본을 옮겨 탐색할 때는 참여권이 따라붙습니다

현실적으로는 현장에서 범위를 특정하기 어려워, 이미징 등 복제본을 만들어 수사기관 사무실에서 탐색·출력하는 경우가 많습니다.

이 단계에 대해 대법원은 다음과 같이 판단했습니다.

대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결

이 판결의 요지는 두 갈래입니다.

첫째, 복제본을 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취해야 합니다. 그런 조치를 취하지 않았다면, 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시했거나 참여 보장의 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 할 수 없습니다. 이는 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지라고 했습니다.

둘째, 변호인의 참여권은 고유권입니다. 형사소송법 제219조, 제121조가 정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로, 설령 피압수자 본인에게 집행 일시·장소를 통지하고 본인이 참여 의사나 불참 의사를 명시했더라도, 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 별도로 집행 일시·장소를 통지하는 등 참여 기회를 보장해야 한다고 보았습니다.

4. 다만 절차 위반이 곧 증거 배제는 아닙니다

여기가 오해가 가장 많은 지점입니다.

형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정합니다. 원칙적으로 위법하게 수집한 증거와 이를 기초로 얻은 2차적 증거는 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다.

그러나 대법원은 예외를 인정합니다. 수사기관의 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의 실현이라는 취지에 반하는 결과를 초래한다고 평가되는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봅니다.

그 판단은 ▲절차 조항의 취지 ▲위반의 내용과 정도 ▲위반 경위와 회피가능성 ▲보호하려는 권리·법익의 성질과 침해 정도 ▲절차 위반과 증거 수집 사이의 관련성 ▲수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려해 이루어집니다.

실제로 위 2024도19106 사건에서 대법원은 상고를 기각했습니다. 참여권에 관한 법리를 위와 같이 설시하면서도, 결론적으로 해당 증거의 증거능력을 인정한 원심 판단을 정당하다고 보았습니다.

그래서 "변호인 참여를 안 시켰으니 증거가 무효"라는 식의 단순한 결론은 성립하지 않습니다. 위반의 내용과 정도, 그것이 방어권을 실질적으로 침해했는지를 사안별로 따져야 합니다.

5. 정리

• 임의제출은 영장 판단 단계를 생략시킵니다. 제출 여부와 그 의사가 뒤에 쟁점이 됩니다.
• 정보저장매체는 범위를 정해 출력·복제받는 것이 원칙이고 매체 통째 압수는 예외입니다.
• 복제본 탐색 단계에도 참여권이 미치고, 변호인의 참여권은 본인과 별개의 고유권입니다.
• 다만 절차 위반이 자동으로 증거 배제를 뜻하지는 않습니다. 종합적 판단의 문제입니다.

휴대폰 제출을 요구받으신 단계라면, 제출 여부보다 범위를 특정할 수 있는 사안인지를 먼저 확인하시는 편이 실질적입니다.

1. 법은 "불이익을 받지 않는다"고 적어 두었습니다

진술거부권은 헌법 제12조 제2항이 보장하고, 형사소송법이 구체적인 절차를 정하고 있습니다.

형사소송법 제244조의3 제1항은 수사기관이 피의자를 신문하기 전에 알려주어야 할 사항을 네 가지로 정하는데, 그 두 번째가 이것입니다.

진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것

즉 "진술을 거부했다"는 사정 자체를 불리한 정황으로 삼을 수 없다는 것이 법의 명문입니다. 이건 해석의 문제가 아니라 조문에 그대로 적혀 있는 내용입니다.

그러므로 "행사하면 불리해진다"는 말은 법 문언과 맞지 않습니다.

2. 그런데 왜 그런 말이 도는가

두 가지가 섞여서 그렇습니다.

첫째, 고지 사항의 세 번째 항목 때문입니다. 같은 조문은 "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다"는 것도 함께 알리도록 하고 있습니다. 즉 법이 경계하는 것은 거부가 아니라 준비 없이 한 진술입니다.

둘째, 진술거부와 방어 포기가 혼동되기 때문입니다. 진술을 하지 않는 것과 아무것도 하지 않는 것은 다릅니다. 유리한 자료를 내는 것, 의견서를 제출하는 것, 참고인의 진술을 확보하는 것은 진술거부권 행사와 아무 관계없이 할 수 있습니다.

결국 문제는 "말을 했느냐 안 했느냐"가 아니라, 기록에 무엇이 남았느냐입니다.

3. 전부 거부와 일부 거부는 다릅니다

조문은 두 가지를 나누어 적고 있습니다.

실무에서 더 흔한 것은 일부 거부입니다. 사실관계 대부분은 다툼이 없는데 고의나 인식 여부만 쟁점인 사건에서, 그 부분에 대해서만 진술을 유보하는 방식입니다.

어느 쪽이 맞는지는 사건마다 다릅니다. 무엇을 다투는 사건인지 정해지지 않은 상태에서는 이 판단 자체가 불가능합니다.

4. 행사 여부는 조서에 남습니다

같은 조 제2항은 절차를 하나 더 두고 있습니다. 수사기관은 권리를 고지한 뒤 피의자가 그 권리를 행사할 것인지 질문하고, 그 답변을 조서에 기재해야 합니다. 그리고 그 답변 부분은 피의자가 자필로 적거나 기명날인 또는 서명하게 되어 있습니다.

이 절차 때문에 "고지받았는지", "행사 의사를 밝혔는지"가 사후에 확인 가능한 형태로 남습니다. 조사가 끝난 뒤 다투게 될 때 이 기재가 출발점이 됩니다.

5. 변호인 참여는 별개의 권리입니다

진술거부권과 변호인 조력권은 같이 고지되지만 서로 다른 권리입니다.

형사소송법 제243조의2 제1항은 피의자 본인뿐 아니라 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청으로도 변호인이 신문에 참여할 수 있도록 하고 있습니다. 수사기관은 정당한 사유가 없는 한 참여하게 하여야 합니다.

참여한 변호인은 신문이 끝난 뒤 의견을 진술할 수 있고, 신문 중이라도 부당한 신문방법에는 이의를 제기할 수 있습니다(같은 조 제3항).

그리고 신문참여와 그 제한에 관한 사항은 조서에 기재됩니다(제5항). 참여를 신청했는데 제한되었다면, 그 사유가 무엇이었는지가 기록으로 남는다는 뜻입니다.

6. 정리

• 진술거부권 행사 자체가 불이익 사유가 되지 않는다는 것은 조문에 적힌 내용입니다.
• 법이 경계하는 것은 거부가 아니라 권리를 포기하고 준비 없이 한 진술입니다.
• 실제로 결과를 가르는 것은 행사 여부가 아니라 무엇을 다투는 사건인지 정하고 들어갔는가입니다.
• 진술을 유보하는 것과 방어를 하지 않는 것은 다릅니다. 자료 제출과 의견 개진은 별개로 가능합니다.

조사 일정을 통보받으셨다면, 조사실에 들어가기 전에 쟁점을 먼저 정리하시는 편이 안전합니다.

이때 많은 분들이 "일단 가서 사실대로 말하면 되지 않나"라고 생각합니다. 그런데 실무에서 결과를 크게 가르는 것은 무엇을 말했는가보다 어떤 순서로, 어디까지 말했는가인 경우가 많습니다. 조사에서 한 진술은 조서에 고정되고, 검찰·법원 단계까지 그대로 따라갑니다.

수사 단계는 이렇게 흘러갑니다

1. 시작

   경찰 연락 — 출석요구서 또는 전화

   통보받은 날짜에 반드시 나가야 하는 것은 아니다. 다만 정당한 이유 없이 응하지 않거나 응하지 않을 우려가 있으면 체포영장 청구 사유가 될 수 있다.

2. 조사 당일

   피의자 조사

   신문 전에 진술거부권과 변호인 조력권을 고지받는다(제244조의3). 변호인 참여는 신청에 따라 보장된다(제243조의2). 여기서 한 진술이 조서에 고정된다.

   불구속 수사

   대부분의 사건이 이 경로로 간다

   체포

   사안에 따라 48시간 시계가 시작된다

3. 조사 종료 후

   검찰 송치

   경찰이 수사를 마치고 사건을 검찰로 넘긴다. 혐의가 인정되지 않으면 불송치 결정을 하기도 한다.

4. 검찰 단계

   검찰 조사

   보완수사나 직접 조사가 이루어진다. 이 단계에서도 의견 개진과 양형 자료 제출이 가능하다.

5. 수사 종결

   처분 — 기소 또는 불기소

   불기소에는 혐의없음·기소유예·공소권없음 등이 있고, 각각 의미가 다르다. 결과에 따라 이의신청·항고·재정신청을 검토한다.

각 단계마다 할 수 있는 일과 기한이 다릅니다. 특히 체포된 경우에는 48시간, 영장실질심사는 청구 다음날, 적부심 심문은 접수 후 48시간처럼 짧은 기한이 겹칩니다. 이 구간에서는 준비 시간이 사실상 하루 단위입니다.

죄명을 모르는 단계에서 오는 문의가 가장 많습니다

"무슨 혐의인지도 정확히 모르겠는데 조사를 받으라고 한다"는 상황입니다. 이 단계에서 필요한 것은 죄명 판단보다 ① 지금 어느 절차에 있는지 ② 다음에 무엇이 예정되어 있는지 ③ 그때까지 무엇을 준비할 수 있는지를 정리하는 일입니다.

수사 단계에서 확보하지 못한 자료는 재판 단계에서 되찾기 어려운 경우가 많습니다. 문자·메신저 대화, 통화내역, CCTV처럼 시간이 지나면 사라지는 자료가 특히 그렇습니다.